Estado actual del Derecho Penal Tributario (PARTE II)

Uno de los temas que más consultan los empresarios es el riesgo penal si no pagan impuestos u omiten cumplir deberes que contemplan las normas tributarias. Por eso, continuamos explicando:

¿Cuál es el alcance del Derecho Penal Tributario colombiano actual?

Siguiendo el plan trazado en la columna anterior, estaba pendiente explicar la conducta que se sanciona respecto de los recaudadores en el delito de Omisión de Agente Retenedor del artículo 402 del C.P. Estos incurrirán en el tipo penal cuando no consignen las tasas y contribuciones en los tiempos previstos en la ley para cada caso particular de dichos tributos. Similar a lo que ocurre con los retenedores y autorretenedores, lo que se reprocha penalmente es la falta de traslado de dineros efectivamente recaudados por los conceptos referidos, pero no la omisión de recaudo de las tasas y contribuciones como tal.

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Basta recordar que las tasas y contribuciones son tributos con características que las distinguen de los impuestos. Mientras la tasa la paga quien se beneficia de un servicio específico financiado con el tributo que paga, la contribución beneficia no solo a quien la paga en un momento determinado sino a un determinado grupo de la población; por el contrario, los impuestos no tienen una contraprestación específica para quien está obligado a pagarlo ni para un grupo de la población en concreto.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de delitos, el proceso penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor -al igual que en los otros delitos tributarios propiamente dichos que explicaremos- se termina si se paga o compensa la obligación tributaria adeudada junto con sus correspondientes intereses; las sanciones administrativas por el incumplimiento de la respectiva obligación tributaria son una cuestión aparte, al punto que no pagarlas no es razón para el fin del proceso penal. Este particular mecanismo de terminación del proceso, que en últimas extingue la acción penal, es la base principal para criticar la criminalización de este tipo de comportamientos: simplemente se lleva al ámbito penal el cobro de una deuda con el fisco y no un verdadero fraude al sistema fiscal del país. En términos sencillos, el Estado, legítimo acreedor de los tributos, envía el siguiente mensaje con este tipo de normas: si no paga lo que debe, puede terminar en la cárcel.

Para cerrar el alcance del artículo 402, éste señala que en el caso de sociedades y demás entes colectivos, es autor del delito quien dentro de la respectiva organización esté a cargo de la respectiva obligación tributaria. Se trata de una previsión absolutamente innecesaria, pues para eso existe la figura del actuar por otro contemplada con claridad y de tiempo atrás en el inciso 3º del artículo 29 del C.P. Este tipo de redundancias normativas son las que llevan a preguntarse sobre la ausencia de conocedores de cuestiones básicas de Derecho Penal en las comisiones que crean para hacer cada reforma tributaria de nuestro país y en las que, como gran novedad y solución a los problemas fiscales, siempre se propone cárcel para quienes le adeudan al fisco. Inclusive, más allá de esta redundancia comentada, la dificultad de interpretación del tipo de Omisión de Agente Retenedor se debe a la falta de técnica -y hasta de buena gramática elemental- al momento de redactarlo; es una norma confusa en los verbos rectores que utiliza y repetitiva; sin duda, una próxima reforma tributaria, en vez de adicionar o crear algo más en este asunto, debería preocuparse por proponer una escritura más sencilla, clara y precisa sobre el delito de Omisión de Agente Retenedor.

La próxima columna la enfocaremos en los tipos penales creados con las dos últimas reformas tributarias: los artículos 434A y 434B del CP.