Los acuerdos comerciales y de protección de inversiones que incluyen estándares como la protección ante la expropiación, el trato justo y equitativo y el trato nacional han cambiado sustancialmente. Esto, por la implementación de cláusulas que conservan las facultades de los Estados de regular, adoptar y aplicar políticas en las actividades económicas, en aras de lograr objetivos legítimos de interés público, como la protección y promoción de la salud pública, la seguridad, el ambiente y la protección de los consumidores, sin generar incumplimientos al tratado. Se explicará la figura y veremos un caso puntual de aplicación en el arbitraje internacional de inversión.
Este tipo de cláusulas son parte integral de los llamados Acuerdos de Nueva Generación que pretenden ajustar la balanza entre Estados e inversionistas, ya que también contienen disposiciones sobre reducción de barreras no arancelarias y regulatorias para permitir el flujo de inversión. La incorporación de estas cláusulas tiene la finalidad de satisfacer las expectativas de los ciudadanos y del mercado de un sistema más justo, transparente e institucionalizado de solución de controversias de inversión.
¿Cuál es el alcance de esta exclusión?
Esta exclusión no tiene una vocación inalterable o absoluta por la cual un Estado podría implantar cualquier tipo de medida en contra de los intereses de los inversionistas siempre que alegue el interés público, sino que la aplicación de esta exclusión de responsabilidad sobre uno o varios estándares de protección tiene límites.
Estas restricciones prevén la racionalidad, proporcionalidad y carácter de las medidas, por lo que para dar aplicación se analizará la buena fe en la adopción de las decisiones, su índole o no discriminatorio y los beneficios y perjuicios que puedan resultar de ellas.
¿Cómo ha sido su aplicación en la práctica?
Dada la reciente incorporación de esta exclusión, no hay amplia jurisprudencia al respecto, por lo que se hará una aproximación a partir del caso fallado por el Tribunal de Eco Oro c. Colombia.
En primer lugar, con base en el anexo 811.2b del TLC firmado entre Colombia y Canadá que contiene la exclusión de responsabilidad en el estándar de expropiación indirecta, se descartó la existencia de una vulneración de este estándar, a pesar de que se encontró que las medidas de limitación y protección del área del páramo de Santurbán objeto de concesión de Eco Oro tuvieron un impacto significativo en la inversión, porque fueron razonables, no discriminatorias y adecuadas con las obligaciones internacionales de Colombia sobre la protección del ambiente.
Por otra parte, el Tribunal decidió no darle aplicación a la disposición contenida en el artículo 2201.3 del Tratado que contiene esta misma exclusión, pero en este caso para todos los estándares de protección que contempla el acuerdo, argumentando que las partes habían querido que la protección de las inversiones y del ambiente coexistiera de manera armónica y que, por lo tanto, no era adecuado predicar validez de esta exclusión general.
La cláusula no eliminaba expresamente la obligación de indemnizar cuando se generaran perjuicios y, adicionalmente, que no tendría sentido que las partes hubieran pactado la exclusión de un estándar particular y también excluyeran la responsabilidad del Estado en una cláusula general. Por lo tanto, encontrando probada la afectación de los estándares, condenó a Colombia.
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