La importancia de una regla transparente en la multa

Las sanciones monetarias concebidas en la ley de competencia constituyen un elemento fundamental para prevenir prácticas anticompetitivas. En el ámbito de la política de competencia las multas tienen un carácter disuasivo, es decir, buscan que el beneficio derivado de la actividad ilegal sea superado por el valor de la multa, razón por la cual se ha visto un aumento importante en el monto de las multas impuestas por las autoridades en el mundo.

¿Qué dicen las autoridades?
Por ejemplo, de acuerdo con cifras de la Comisión Europea, las sanciones impuestas entre 1990 y lo que va corrido de 2019 han tenido un incremento de 1233% en términos nominales, presentándose el crecimiento más importante entre la década del noventa y el primer quinquenio del 2000, cuando el valor de las multas impuestas subió en 1088%, el cual estuvo acompañado por un aumento de 249% en el número de infractores sancionados. Así, el valor medio de las sanciones ha ido elevándose pasando de 2,91 millones € entre 1990-1995 a 79,12 millones € entre 2015 y 2019; con crecimientos superiores a 100% durante todos los quinquenios, excepto entre 2010 y 2014 cuando se presentó una disminución del 7%, aunque para este último periodo ya alcanza un incremento de 80%.
Aunque las cifras muestran un alza contundente en las multas, este no es el único criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de evaluar el carácter disuasorio de un régimen sancionatorio. Un elemento clave que afecta el grado de disuasión de la multa está relacionado con la claridad de los criterios que la determinan. Un esquema de multas transparente debe contar con al menos tres criterios básicos. En primer lugar, el monto base de la multa se debe determinar de acuerdo con las ganancias derivadas de la conducta anticompetitiva. Así, por ejemplo, en caso de cartelización una multa disuasoria es aquella que hace que la formación del cartel no sea rentable o su continuidad sea insostenible. En segundo lugar, se debe contar con una metodología de cálculo explícita, que establezca niveles de gravedad de la conducta según su naturaleza y la duración de la infracción, así como una enumeración (no exhaustiva) de los criterios de graduación de la multa. Finalmente, un esquema de multas bien diseñado debe contar con un monto máximo que responda no solo a un principio de proporcionalidad sino que tenga en cuenta un criterio de razonabilidad de tal manera que no se atente contra la viabilidad financiera de las empresas sancionadas.
Autoridades de competencia como las de Alemania, Reino Unido, Holanda, Polonia, España, entre otras, han diseñado, publicado y revisado constantemente sus guías de cálculo y dosimetría de la multa, consiguiendo un avance importante en términos de seguridad jurídica, garantizando la transparencia y la imparcialidad en sus decisiones, y facilitando a los agentes la predictibilidad de éstas, logrando por esta vía reforzar el carácter disuasorio de la sanción.
En Colombia, aunque la Ley 1340 de 2009 establece un monto máximo de la multa que está indexado a salarios mínimos mensuales legales vigentes y considera como elementos para la graduación de la multa un conjunto de circunstancias agravantes y atenuantes, la regla no cumple con los criterios mencionados anteriormente. La limitación más importante tiene ver con el hecho de no estar vinculada a las ganancias obtenidas por los infractores, lo cual puede impactar negativamente su carácter disuasorio y disminuir la eficacia del sistema sancionatorio. Aún más la literatura económica sobre determinación de sanciones óptimas ha mostrado que el efecto de las sanciones basadas en criterios diferentes a las ganancias derivadas de la conducta ilegal puede inducir aumentos en los precios como anticipación a una eventual multa excesiva.