Nuestra legislación establece que los administradores deben obrar con buena fe, lealtad y diligencia. La Superintendencia de Sociedades ha decidido diversos casos que permiten tener certeza y predictibilidad acerca de los deberes de los administradores de sociedades. La deferencia al criterio empresarial establece que, salvo que se compruebe mala fe o existencia de conflictos de interés, los jueces no tienen por qué inmiscuirse en decisiones de negocios, si estas han sido de manera informada y con criterio de razonabilidad.
¿Cómo se aplica la norma a las sociedades de economía mixta?
No sucede lo mismo con los administradores de las sociedades de economía mixta (SEM). Estos están sometidos al régimen privado de responsabilidad desde la perspectiva societaria y se les aplica simultáneamente un régimen de control fiscal y disciplinario. En otras palabras, están sometidos a un doble estándar: Por un lado, responden bajo el régimen societario y por el otro está el régimen de control fiscal y disciplinario. Esto genera una incertidumbre acerca de los riesgos que pueden asumir en los negocios que administran.
¿Qué dice el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011?
El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 establece que el grado de culpabilidad para que se pueda determinar responsabilidad fiscal es la culpa grave. Es decir, para que haya culpa grave deben manejar los negocios con un descuido que va más allá de la negligencia y la poca prudencia. No obstante, los entes de control y el Consejo de Estado, al imputar responsabilidad fiscal, se refieren a gestión fiscal “ineficiente”, “inoportuna”, “ineficaz”, analizando el resultado de la gestión. Poco análisis se hace acerca de si a esos resultados se llega de forma negligente o con poca prudencia. Siendo así, y ante la ausencia de precedentes judiciales que permitan saber qué comporta una actuación gravemente culposa en temas de responsabilidad fiscal, los administradores de las SEM obran temerosos, teniendo que justificar los motivos de sus decisiones hasta el agotamiento, simulando hasta el más improbable escenario de riesgo. Los costos transaccionales para nuestras SEM son inmensos.
Esta ausencia de claridad hace que las muy competentes personas que trabajan en nuestras SEM lo hagan a pesar de la ausencia de un marco legal y jurisprudencial claro y suficiente. Lo hacen por amor a la patria. Por esto se hace indispensable crear ese marco y crearlo con una aproximación similar a la deferencia al criterio empresarial. Los administradores de nuestras SEM no tienen porqué ser evaluados con un rasero distinto del de los demás administradores de nuestras sociedades mercantiles. Incluso siendo recursos públicos, cuando se destinan para desarrollar el objeto social de una SEM, el estado debe ser consciente de que esos recursos se exponen a los riesgos inherentes a un negocio. El Estado no puede esperar beneficiarse solo de las bonanzas que trae una decisión de negocios adecuada, mientras que traslada al patrimonio de los administradores, las pérdidas derivadas de decisiones de negocios que, siendo de buena fe, tomadas de manera informada y ejecutadas de forma diligente, traen a la postre pérdidas. Esto en ningún momento implica mirar con laxitud la inversión de recursos públicos - eso es cínico y simplifica el debate -, implica equiparar las cargas de administradores de empresas públicas y privadas.
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