En el marco de los proyectos de emprendimiento es común ver cómo los empresarios acuden a instrumentos jurídicos propios del derecho anglosajón con la confianza de que su aplicación y sus efectos sean los mismos de Silicon Valley. Sin embargo, puede ocurrir que se utilicen estas figuras sin tener en cuenta el derecho colombiano, confiando en los efectos que tienen en otras jurisdicciones. El term sheet es un claro ejemplo de esta problemática.
¿De qué se trata el term sheet?
El term sheet es un instrumento ampliamente utilizado en el marco de las transacciones de fusiones y adquisiciones, en virtud del cual las partes expresan su intención de celebrar un negocio jurídico e incluyen las pautas generales de la eventual transacción. Se trata pues de un documento que, por regla general, no es vinculante y permite plasmar los acuerdos a los que llegan las partes en la etapa precontractual de negociación.
A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, el term sheet no cuenta con una regulación específica en Colombia. Por este motivo, cobra especial relevancia la redacción del acuerdo al que llegan las partes, específicamente en lo relacionado con su vinculatoriedad.
Un term sheet que guarde silencio frente a qué aspectos del mismo son vinculantes o no, o que no sea claro frente a la posibilidad de que las partes puedan terminar la negociación sin efectos para ellas, puede llegar a convertirse en un contrato definitivo. Lo anterior, cuando quiera que los elementos esenciales del contrato hayan sido acordados en el documento.
Así que, guardar silencio sobre aspectos fundamentales del term sheet puede llevar a que, quien abandone la negociación de buena fe, pueda verse obligado a cumplir con el objeto del contrato y/o a pagar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del mismo.
Debido a lo anterior, lo más usual y aconsejable es que en cualquier term sheet se sea muy claro frente a la vinculatoriedad de las diferentes cláusulas.
En ese sentido, lo normal es que las cláusulas vinculantes sean aquellas que reflejan la buena fe precontractual inherente a cualquier negociación. Entre otras, vale la pena mencionar: (i) pactos de exclusividad; (ii) cláusula de confidencialidad; (iii) acceso a información; etc. Por su parte, es usual que las cláusulas relacionadas con (i) el precio, (ii) forma de pago, (iii) representaciones y garantías, y (iv) las indemnidades, en caso de existir en este punto de la negociación, no sean vinculantes.
Teniendo esto en mente, un term sheet con la redacción adecuada puede ser de gran utilidad para evitar la renegociación de los acuerdos a los que lleguen las partes en la etapa precontractual. Además, este documento genera confianza entre las partes, lo que evita comportamientos oportunistas.
No obstante, al momento de iniciar un proyecto de emprendimiento o una compraventa, las partes involucradas deben considerar que la vinculatoriedad de los documentos preliminares depende exclusivamente de su redacción y no del nombre que estas le asignen. En este sentido, es importante que cuenten con asesoría jurídica desde el comienzo para evitar, entre otros, costos transaccionales de eventuales litigios por rupturas en el proceso de negociación.
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