De acuerdo con la reciente sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la sentencia a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) encontró que Bavaria habría incurrido en la conducta de pactos desleales de exclusividad, las exclusividades no son per se una conducta desleal que deba ser vedada del ordenamiento jurídico colombiano y, por el contrario, pueden llegar a tener efectos pro-competitivos.
¿En qué circunstancias una exclusividad se puede tornar en una conducta desleal?
Para el Tribunal Superior de Bogotá, el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 156 de 1996) es claro en advertir que no cualquier exclusividad se entenderá como desleal, sino que únicamente podrán ser cuestionadas las cláusulas que “tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”.
De esta manera, el juez colegiado aclaró que un agente económico podría pactar un importante número de exclusividades sin incurrir en una conducta desleal, siempre que esas cláusulas no generen efectos anticompetitivos en el mercado o cuando tengan la potencialidad o el objeto de generarlos.
¿Cuáles elementos deben ser analizados al momento de verificar la posible deslealtad de las exclusividades?
Para determinar si las exclusividades que ha pactado un agente económico generan un efecto anticompetitivo, o tienen la potencialidad o el objeto de generarlos, se deben analizar distintos factores, más allá del número de establecimientos o el incremento en el número de exclusividades.
En efecto, quien pretenda alegar esta conducta deberá más que probar el efecto real o potencial de restricción de la competencia en el mercado, para lo cual, será necesario hacer un análisis del mercado, la sustituibilidad de los productos implicados, las condiciones de penetración, crecimiento y fortaleza económica de los competidores, entre otros factores.
Con respecto a este punto, el Tribunal Superior de Bogotá fue enfático en determinar que el porcentaje de ventas o la representación en un mercado por número de ventas no es evidencia suficiente para considerar la existencia de la conducta en un mercado determinado.
¿Qué elementos permiten excluir la deslealtad de la conducta?
De acuerdo con el Tribunal Superior de Bogotá, es viable excluir la deslealtad de la conducta cuando se ha demostrado que no hay un cierre definitivo del mercado.
En efecto, la sentencia en discusión recalcó que la vigencia relativamente corta de las exclusividades permitiría que los competidores de Bavaria pudieran competir y disputar los establecimientos sobre los cuales la exclusividad habría finalizado.
Por otra parte, el Tribunal Superior de Bogotá plantea que el agente económico supuestamente afectado por las exclusividades deberá demostrar que, en efecto, no ha logrado ingresar o incrementar su participación en el mercado en razón a las conductas denunciadas.
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