En los escenarios de fusión empresarial, es habitual se presente el interrogante respecto de si es posible que la empresa absorbente pueda valerse de la experiencia adquirida durante la vida jurídica de la empresa absorbida, por lo cual será pertinente realizar un análisis detenido del caso, sobre todo lo concerniente a la experiencia que deben acreditar las personas jurídicas en materia de contratación estatal, como requisito habilitante.
¿Qué es la función empresarial?
La fusión empresarial por definición es el procedimiento de concentración de empresas, con el objetivo de ser absorbidas por una a efectos de alcanzar objetivos y proyecciones conjuntas.
El Código de Comercio dispone dos modalidades de fusión, por absorción y por creación, en un primer supuesto tenemos que la sociedad se disuelve, sin liquidarse para ser absorbida por una ya existente. Bajo el segundo supuesto, las sociedades se disuelven para crear una nueva.
Bajo el entendido de que, en la fusión por creación, las empresas se disuelven a efectos de conformar un nueva, ¿es posible afirmar que esta “nueva empresa” puede hacer uso de la experiencia acreditada y acumulada por las sociedades que fueron disueltas?
Al respecto es preciso hacer alusión previamente de los efectos que tiene la disolución y liquidación de la(s) empresa(s), si bien estas son dos etapas que pueden llegar a confundirse por presentarse en un mismo lapso, las mismas marcan una diferencia esencial en la vida de la persona jurídica e incluso no necesariamente que la empresa se encuentre en disolución conlleva estrictamente a su liquidación, de allí los distintos mecanismos de recuperación empresarial que tienen justamente dicha finalidad.
El estado de disolución es la fase previa a la liquidación, no obstante, la empresa se mantiene activa y no pierde su personalidad jurídica. Por otro lado, la liquidación es la fase final de la empresa, que implica la perdida de la personalidad jurídica y extinción de sus derechos y obligaciones.
En ese orden de ideas, aun cuando pareciera que en la fusión por creación las empresas disueltas “desaparecen” para crear un nueva, la realidad de esta figura tiene por fin que las sociedades continúen a través de otra, de allí la importancia de que ingresen al estado de disolución sin ser liquidadas, debido que la liquidación marca la extinción de la persona jurídica.
De acuerdo con lo anterior, es posible que la nueva empresa producto de la fusión haga uso de la experiencia obtenida por las empresas absorbidas, del mismo modo que adquiere sus derechos y obligaciones.
Ahora bien, en lo referente a la posibilidad de que tal experiencia sea acreditada en los escenarios de contratación estatal como un requisito habilitante, tendrá que ligarse a la posibilidad de que el historial del Registro Único de Proponentes- RUP de las empresas sea igualmente transferido a la nueva sociedad. Al respecto la Subdirección de Gestión Contractual hasta apenas 2 años se había mantenido en la posición de que la experiencia era personal e intransferible, no obstante, mediante Concepto C-002 del 20 de febrero de 2020 dispuso que bajo el entendido de que las empresas en los escenarios de fusión no eran liquidadas sino disueltas, era posible la transferencia de la experiencia por tratarse de su continuidad a través de otra sociedad.
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