¿Qué son y cómo se pueden identificar los contratos de trabajo de realidad en el país?

El tema laboral no ha dejado de ser uno de los principales focos de atención de la opinión pública a causa de la reforma que se espera sea tramitada el próximo año y, mientras eso pasa, temas como la eliminación gradual de los contratos por prestación de servicios siguen siendo un tema clave. Por ello, la figura del contrato de realidad se presenta como una alternativa que podría resolver los problemas derivados de este modelo de contratación. Pero, ¿en qué consiste este tipo de contrato?

El contrato de realidad es una figura jurídica mediante la cual se busca que un juez declare la existencia de un contrato laboral entre empleador y trabajador. Esto se da, entre otras razones, porque en algunas ocasiones los empleadores, con el fin de ahorrar costos, acuden al contrato de prestación de servicios pese a que en la realidad se presentan los elementos de un contrato de trabajo.

Aunque esta problemática viene de tiempo atrás, al igual que la figura del contrato de realidad, el Código Sustantivo del Trabajo (CST) expone los elementos esenciales que constituyen un contrato de trabajo, elementos que también son un factor diferencial entre esta modalidad de contratación y la prestación de servicios.

En su artículo 23, el CST señala que para que sea llevado a cabo un contrato de trabajo la actividad debe ser realizada de manera personal por el trabajador; debe existir una subordinación permanente por parte del empleador (como la imposición de horarios, por ejemplo); un salario como retribución al servicio personal prestado, entre otros aspectos que dejan ver la subordinación como principal elemento de este modelo contractual.

Ahora, respecto al contrato por prestación de servicios, el trabajador es contratado para prestar un servicio determinado a cambio de una remuneración, más conocida como honorarios, y podrá ser acordado de forma escrita o verbal. Al tratarse de una relación civil, más no laboral, todo debe ser pactado a voluntad de las partes, al tiempo que los contratistas deberán hacerse cargo de sus aportes a pensión y salud.

Federico Bernal, socio de Godoy Córdoba, señaló que este tipo de contrato, además de ser civil, puede contar con características comerciales, y no está regulado específicamente en la ley, a pesar de contar con un aval constitucional, pues ni en el Código Civil, así como tampoco en el Código de Comercio, existen artículos regulatorios que se centren en esta modalidad de contratación.

Por su parte, Iván Jaramillo, director del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, explicó que la existencia de este modelo de contratación cuenta con problemáticas tanto en el sector público como en el privado.

“La evidencia muestra que la contratación por prestación de servicios es uno de los grandes temas de lo que se denomina riesgo jurídico para el Estado y la práctica de acudir a este tipo de contratación cuando hay subordinación da lugar a un mayor escenario de conflictividad con el Estado”, dijo.

Jaramillo, además, añadió que en lugar de cambiar la ley, el discurso debe centrarse en acoger el principio de la realidad y ”hacer un correcto a ajuste a la utilización de esta modalidad, que es jurídica y constitucionalmente admisible para evitar que no se le reconozca a los trabajadores los pagos que les deben ser efectuados en un contrato de trabajo”.

Tal como su nombre lo dice, su declaración se basa en la realidad sobre las formas, es decir, la denominación del contrato firmado por las partes no tiene relevancia ante el juez, si en el estudio de este se determina que se presentaron los elementos que dan lugar a la configuración de un contrato laboral. Este estudio se produce en principio por cuenta de las denuncias realizadas por los trabajadores respecto a estas vulneraciones, quejas que podrán interponerse ante el Ministerio de Trabajo.

El trabajador que alegue un contrato de realidad deberá probar al menos dos elementos que den cuenta de que sus labores corresponden a un contrato laboral; la presentación personal del servicio y los extremos temporales de la relación contractual. Una vez este proceso haya sido adelantado y presentado ante el juez, este podrá declarar la existencia del contrato de realidad, que para la ley significa que ese contrato ya expirado fue en realidad un contrato de trabajo, por lo tanto, se le adeudan al trabajador todos los conceptos derivados de ese contrato como son prestaciones sociales y las indemnizaciones correspondientes.

“Si la realidad en todas las entidades es que hay personas que están por contrato de prestación de servicios, cuando en realidad son trabajadores vinculados, podrán demandar y ser catalogados como empleados en sus respectivas empresas”, apuntó Karla Escobar, socia de Cáez Muñoz Mejía.

Cabe recordar que, a finales del año pasado, la Nación tenía 7.201 procesos judiciales activos por configuración de contrato de realidad, por una cuantía de $968.000 millones. Esto, en adición a los 9.092 ya terminados, que dejaron un saldo de $64.000 millones en condenas, según datos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje).

De acuerdo con el análisis, el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) es la entidad que más procesos agrupa, con 1.237 casos con pretensiones por $216.919 millones, seguido del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf), que cuenta con pretensiones que ascienden a $99.922 millones, producto de 942 procesos adelantados.