Hacia la validez de las cláusulas de selección de foro

Es habitual que en el comercio internacional se pacten cláusulas de selección de foro, las cuales establecen que los conflictos entre las partes deberán ventilarse ante una determinada corte o jurisdicción. Si una de las partes desconoce la cláusula, la otra podrá obligarla a litigar el caso ante la jurisdicción acordada.

Estos pactos no son válidos en Colombia, pues las reglas que determinan la competencia de los jueces son normas procesales, las cuales, según el artículo 13 del Código General del Proceso, son de orden público y no pueden ser sustituidas por los particulares. Así lo han sostenido los jueces colombianos en varias decisiones.

Considero que esta posición se debe revaluar, particularmente cuando se está en presencia de un contrato internacional.

El contrato internacional, como figura del derecho internacional privado, es aquel que tiene un componente transfronterizo, como por ejemplo, cuando uno de los firmantes o su lugar de ejecución están ubicados fuera del país.
Nuestro derecho ha reconocido el contrato internacional en leyes como la 518 de 1999, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías, y la 1563 de 2012 que establece el Estatuto de arbitraje internacional colombiano. En esta última, se adoptan como criterios para determinar la internacionalidad del arbitraje, el domicilio de las partes (subjetivo), el lugar de cumplimiento de las obligaciones (objetivo) y la afectación a los intereses del comercio internacional (económico). Si está presente alguno de los anteriores elementos, el arbitraje será internacional.

Este tipo de arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y su acentuado respeto por la autonomía de las partes. Por ejemplo, los árbitros y los apoderados no deben ser colombianos, al tiempo que las partes pueden elegir el procedimiento y la ley aplicable a la controversia. El límite a la voluntad de las partes en el contexto del arbitraje internacional será esencialmente el orden público internacional de Colombia.

El orden público internacional es más restrictivo que el interno, razón por la cual, normas que pueden ser imperativas a la luz del derecho nacional, como las procesales, pueden no serlo en asuntos internacionales. Verbigracia, en reciente sentencia, la Corte Suprema sostuvo que el artículo 1328 del Código de Comercio, sobre la ley aplicable a contratos de agencia, aunque es una norma de orden público interno, no hace parte del orden público internacional de Colombia.

Las ventajas del arbitraje internacional se justifican precisamente en que se trata de una figura del derecho mercantil internacional, el cual busca promover el comercio internacional, lo que según la Corte Constitucional, genera “seguridad jurídica dentro del orden internacional”. Lo propio se podría sostener frente a los contratos internacionales, razón por la cual, esas mismas prerrogativas deberían ser reconocidas por analogía frente a los demás contratos de este tipo.

De lo anterior, se deduce que, así como los contratos nacionales encuentran su límite en el orden público nacional, los internacionales encuentran el suyo en el orden público internacional. Así, las cláusulas de selección de foro en un contrato internacional no deben ser analizadas bajo el prisma del orden público nacional, sino del internacional, llevando a que gocen de plena validez, al no resultarles aplicables las normas procesales que las han condenado a la ineficacia.