El comercio y la propiedad industrial no escapan de la órbita del Derecho Penal ni de su asistemático desarrollo legislativo. Si un empresario consulta en qué delitos incurre una persona si imita sus productos, la respuesta no es como debería ser: sencilla y contundente. Hay tipos penales con diversos elementos sobre el punto; hay tres que podemos explicar en las próximas líneas: a) Usurpación de Derechos de Propiedad Industrial (art.306 Código Penal), b) Imitación o Simulación de Alimentos, Productos o Sustancias (art.373 C.P.), y c) Fabricación y Comercialización de Sustancias Nocivas para la Salud (art.374 C.P.).
El primer tipo penal mencionado protege la propiedad industrial. Más que la copia o la imitación de un producto, reprocha el uso indebido, copia idéntica o similar que genere confusión de una marca, un nombre comercial o un diseño industrial (entre otras modalidades de propiedad industrial indicadas en la norma). Por lo tanto, la copia, así sea idéntica, de un producto o servicio no encaja en este delito si esa imitación no viola derechos de propiedad industrial; por el contrario, por ejemplo, si una persona comercializa un producto con la marca registrada de otro cometerá este delito, a pesar de que ese bien sea distinto al que ordinariamente el titular de la marca comercia con ésta.
El segundo tipo busca proteger la imitación, pero solo sobre ciertos bienes y actos de comercio específicos. En primer lugar, este delito solo ocurre respecto de ciertos bienes: alimentos, medicamentos, bebidas alcohólicas y aseo personal; en segundo lugar, solo se sanciona la fabricación o producción igual o similar de alguno de esos bienes, pero ninguna otra actividad de comercio sobre los mismos. En otros términos, si alguien sólo participa en la venta de esos productos imitados, o imita productos de aseo para hogar o cualquier otra cosa no incluida en el tipo penal, no cometerá este delito. Este, por lo tanto, solo aplica a fabricantes, o quienes de alguna manera participan en la producción, idéntica o similar de los bienes específicos que señala el tipo.
El tercer delito enfatiza la omisión de producir bienes sin permiso. Aunque la mayoría de productos no requieren autorización estatal para su fabricación y comercialización, cuando esta es obligatoria su desatención constituye delito si se trata de productos químicos o sustancias nocivas para la salud. Este tipo indirectamente protege la imitación de productos en el comercio, cuando son copiados requieren regulación estatal y son químicos o perjudiciales para la salud.
Estos tipos penales pueden generar concursos aparentes o concursos reales de delitos; es una cuestión casuística pero podemos ejemplificarla. Puede concursar materialmente la Usurpación de Derechos de Propiedad Industrial con la Fabricación y Comercialización de Sustancia Nocivas, si alguien fabrica cigarrillos sin permiso del Estado y, además, les impone alguna de las marcas registradas ante la Superintendencia de Industria y Comercio; habrá solo una apariencia de concurso entre la Fabricación y Comercialización de Sustancia Nocivas y la Imitación o Simulación de Alimentos si un fabricante, sin el respectivo permiso, produce un medicamento químico, pues en este evento el tipo aplicable sería el primero (art.374) por contener todos los elementos del caso.
No es una cuestión fácil en la práctica; es deseable que haya una mejor sistematización de este tipo de delitos y que no creen y redacten tipos penales según euforias coyunturales. Por ahora, al interrogante del empresario por la sanción penal a quien copia sus productos, habrá que contestar con la clásica respuesta de abogados: depende.
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