Una norma íntegra para las Esal

Recuerdo haber escrito en este mismo diario, el 24 de junio de 2017, sobre una “revolución” parcial en las entidades sin ánimo de lucro (Esal). Por esa época se hablaba mucho del cambio en el Régimen Tributario Especial (“RTE”) y de los cambios en contratación pública. Allí se plantearon algunos otros asuntos. Y, de 2017 a 2020, no muchas cosas han cambiado - para mejorar -.

La invitación que queremos hacer es a pensar en una política pública del Estado para las Esal, cuyo contenido mínimo sugerido sería el siguiente:
Lo primero, dejar claro que las Esal solo tienen prohibido distribuir beneficios económicos en sus miembros, pero ello no quiere decir que no pueden ejercer el comercio. Así, pueden celebrar cualquier tipo de contrato, pueden abrir sucursales y agencias (igual que las sociedades), e inclusive deberían declarar una situación de control como controlantes.

Derivado de lo anterior, también está la importantísima necesidad de regular la responsabilidad de los administradores, que hoy es un vacío. No puede castigarse a una Esal con unos administradores que no tienen ninguna responsabilidad frente a los grupos de interés. Esto es una urgencia hace mucho.

También es determinante fijar una línea en gobierno corporativo y presentaciones de informes a los grupos de interés. No se trata de una “obligación de dar informes” más, sino de una intención de ser transparente, de poder evaluar el impacto, por más pequeño que sea. Las Esal son tan relevantes que mientras más comunicación haya, mucho mejor.

Pasando a asuntos propios de la gobernanza de las Esal, se está en mora de regular la fusión, escisión y transformación de estas entidades. Estas deben ser permitidas siempre que no se trasgreda la prohibición de distribuir utilidades.

Respecto a los miembros de la Esal, deben abrirse normas supletivas para las reuniones no presenciales, por derecho propio, entre otras. No tiene sentido, y mucho menos cuando estamos bajo esta pandemia, exigir a las Esal que solo puedan tener reuniones presenciales.

También es importante que se traten asuntos propios de los “aportes” y donaciones que hagan los miembros. Qué tipos de aportes, cómo se pagan, qué derechos y qué deberes genera el “aporte”, y diferenciarlo con claridad de la donación, qué prohibiciones hay y cómo se surte el retiro.

Y dos asuntos de suma importancia: el registro y la vigilancia de las Esal.
El registro está demasiado disperso y eso lleva a que se ignore el impacto y la relevancia de las Esal, siendo la Dian la única entidad que tiene una base de datos confiable. Es altísimamente sugerible que el registro de las Esal sea administrado en su totalidad por las Cámaras de Comercio. No encuentro una razón contraria, más aún porque estos entes no tienen funciones de vigilancia y control.

Ahí viene un gran problema: ha sido una tentación regulatoria hacer que la entidad que vigila sea la que lleve el registro. Son asuntos distintos, regidos por lógicas distintas, innecesariamente combinados, y, porqué no decirlo, indebidamente llevados (los registros).

Habrá que preguntarse si se quiere tener una Superintendencia para las Esal, que existen justificaciones económicas y de relevancia. O asignarle a una Superintendencia ya existente estas funciones, o dejársela a los gobernadores y Bogotá D.C., aunque, ojalá, corrigiendo las dificultades que hay con las Esal que están en distintas jurisdicciones. Ojalá esto sea una prioridad para el Congreso, dejando un importante legado. Es una necesidad.