La información reservada en investigaciones y procesos de competencia

La reserva de la información en las investigaciones de competencia ha sido materia de preocupación y objeto de agudas controversias. A las autoridades no les está permitido transcribir, en la versión publica de sus decisiones, información y correspondencia de esta naturaleza, que hubiere sido recaudada en el curso de la actuación administrativa, y menos aún hacerla pública en ruedas de prensa. El hecho de que un agente del mercado sea investigado no autoriza a las autoridades para levantar la reserva de la información que tenga tal calidad.

Este asunto ha sido motivo de gran intranquilidad, no solo en el ámbito administrativo sino en el jurisdiccional, en diversas latitudes, incluyendo la Unión Europea, cuya autoridad acaba de expedir una comunicación en donde recomienda a los jueces nacionales acudir a algunas herramientas para proteger la información confidencial en los procesos relacionados con el derecho de la competencia.

Según la Comisión, la comunicación obedeció a las dificultades prácticas que han enfrentado los órganos jurisdiccionales de competencia para proteger la información confidencial, sin que se entorpezcan las investigaciones, y que han llevado a un dilema representado por el hecho de que ,por un lado, las autoridades nacionales se han abstenido de decretar pruebas que contienen información confidencial, y por el otro, se han presentado casos en los que se ha revelado la información sujeta a reserva, circunstancia que ha puesto en peligro los derechos a la confidencialidad de las partes y de los terceros.

La Comunicación, recomienda adoptar medidas como el establecimiento de círculos de confidencialidad, en los que la parte que divulga la información puede ponerla a disposición únicamente de determinadas personas, como por ejemplo representantes de las partes o asesores externos. Lo anterior permite facilitar un acceso restringido de la información confidencial, y al mismo tiempo controlar su exhibición, lo que minimiza el posible perjuicio que pudiera causar su difusión.

Otra práctica recomendada es la “disociación”, procedimiento que posibilita a los jueces ordenar, a la parte que suministra la información, editar los documentos de tal manera que se suprima la información confidencial. La disociación permite sustituir cada una de las piezas de esa información por datos anónimos o cifras agregadas, y también, reemplazar párrafos por resúmenes no confidenciales.

También se contempla, como una buena práctica, el nombramiento de expertos, contadores o especialistas en finanzas, por parte de los jueces, para que sean los únicos que puedan acceder a la información confidencial. Este método es recomendado cuando la información sea muy sensible desde el punto de vista comercial y de naturaleza cuantitativa o técnica, en cuyo caso los expertos podrán resumir o agregar la información confidencial para hacerla accesible.

Igualmente, se recomienda en la nota i) la posibilidad de permitir que se excluyan las referencias a la información confidencial en las audiencias públicas, ii) celebrar a puerta cerrada las audiencias en las que se ventile información confidencial, iii) que las resoluciones o sentencias no contengan información confidencial y iv) que se proteja la información confidencial respecto de las solicitudes de acceso a los expedientes.

Estas medidas bien pueden servir de punto de referencia y de guía, y de hecho sería muy recomendable y conveniente que fueran tenidas en cuenta no sólo por los jueces de la EU, sino por las autoridades de competencia de todos los países.