La nacionalidad en el arbitraje de inversión

El arbitraje de inversión está concebido para resolver controversias entre nacionales del Estado exportador de la inversión y el Estado receptor de la misma, de ahí que la nacionalidad de los inversionistas configure un aspecto fundamental en esta materia, pues una interpretación errada sobre su alcance podría llevar a que nacionales del Estado receptor demanden a través de este mecanismo a su propio Estado, o a que terceros intenten obtener la protección de tratados de promoción de la inversión bajo el amparo de la nacionalidad del lugar de donde proviene la inversión. Es tan importante el tema, que se le otorga la calidad de principio a la imposibilidad para un individuo de demandar a su propio Estado bajo este sistema.

Así, por ejemplo, en el arbitraje Ciadi, el convenio creador de este centro establece que no pueden acceder a su jurisdicción los individuos inversionistas con doble nacionalidad, cuando una de estas nacionalidades es la del Estado receptor de capital; lo anterior, incluso con irrelevancia de su nacionalidad efectiva. Bajo este mecanismo el solo hecho de contar con la nacionalidad del Estado receptor impide acceder a la jurisdicción del Ciadi.
El tema lo traemos a colación con ocasión de la decisión de jurisdicción que se dio el pasado 7 de mayo en un tribunal de inversión conformado bajo las reglas Uncitral y administrado por la Corte Permanente de Arbitraje, con ocasión de la demanda presentada por Alberto, Felipe y Enrique Carrizosa en contra del Estado colombiano.

En este proceso, el Tribunal consideró que carecía de jurisdicción por ser los reclamantes nacionales colombianos, a pesar de su doble nacionalidad. Sobre el punto, el planteamiento que formuló Colombia en materia de jurisdicción consistió en evidenciar que el Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos, en los capítulos de inversión y servicios financieros, establece que, para el caso de los individuos con doble nacionalidad, solo se tendrá en cuenta su nacionalidad efectiva o dominante.

En otros términos, a diferencia del convenio Ciadi, el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Estados Unidos indica que los individuos con doble nacionalidad tendrán acceso al arbitraje de inversión siempre que su nacionalidad dominante y efectiva no sea la del Estado receptor de la inversión.

Este entendimiento también fue expuesto por los Estados Unidos, país que intervino en el proceso como parte no contendiente con el fin de dar su opinión sobre la interpretación del tratado. En su intervención, este país indicó que, para efectos del TLC suscrito con Colombia, la nacionalidad efectiva o dominante con el Estado distinto al receptor debe tenerse en tres momentos: a la infracción a la inversión, al inicio del procedimiento y a la solución del reclamo.

Tomando en cuenta estos argumentos, en su decisión el Tribunal consideró que la nacionalidad efectiva o dominante de los reclamantes en los momentos críticos de la controversia era la colombiana, quienes concentran su vida personal en el país, razón por la cual carecía de jurisdicción para resolver el conflicto.

La decisión reafirma el requisito básico para acceder al arbitraje de inversión, y es que el individuo reclamante no puede ser nacional del Estado receptor, al menos de forma efectiva, como se dispone en el TLC celebrado con Estados Unidos. Aceptar lo contrario, sería desnaturalizar este régimen de solución de conflictos.