No hubo expropiación indirecta en Santurbán

La prohibición de desarrollar actividades mineras en los páramos, inicialmente establecida por la ley 1382, ha generado varias demandas arbitrales internacionales contra el Estado colombiano, iniciadas por inversionistas extranjeros que contaban con títulos mineros para adelantar exploración y explotación minera en esas zonas del país. En particular, con ocasión de la actividad minera en el páramo de Santurbán, se promovieron demandas en contra de Colombia por las multinacionales canadienses Eco Oro, Red Eagle y Galway Gold, quienes consideran que dicha prohibición impidió explotar su inversión en el país.

Con fundamento en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre Canadá y Colombia (TLC), estas empresas sostienen que las medidas que tomó el Estado colombiano relacionadas con la prohibición de realizar actividad minera en Santurbán equivalen a una expropiación, y vulneran además el tratamiento mínimo que debe otorgarse a un inversionista extranjero por el estado receptor de la inversión. En los dos primeros casos referidos ya hubo una decisión de fondo de los tribunales CIADI que se constituyeron para dirimir esas diferencias, mientras que la decisión en el proceso de Galway Gold se encuentra aún pendiente.

La expropiación alegada por los inversionistas se conoce en el ámbito de la inversión extranjera como expropiación indirecta, y consiste en la imposibilidad de explotar la inversión debido a medidas tomadas por el Estado, las cuales no implican privación de la propiedad al inversionista. En el caso de Santurbán, la expropiación indirecta alegada se basa en la imposibilidad de hacer uso de los títulos mineros que permitían realizar exploración y explotación en esas zonas.

Pues bien, en los casos de Eco Oro y Red Eagle los tribunales arbitrales concluyeron que no existió expropiación indirecta por parte del Estado a los inversionistas, sin embargo, lo hicieron por razones diferentes, a pesar de estar las decisiones soportadas en el mismo Tratado.

Así, en el asunto de Red Eagle la mayoría del Tribunal consideró que el inversionista no podía alegar la existencia de una expropiación indirecta, en tanto no tenía un derecho adquirido en su patrimonio que lo habilitara para realizar la explotación deseada; lo anterior, en la medida en que carecía de la licencia ambiental que lo habilitaba para realizar la actividad minera.

Por su parte, en el caso Eco Oro el Tribunal consideró que el inversionista si contaba con derechos adquiridos para explorar y explotar el área, pero que las medidas que tomó Colombia constituían un ejercicio legítimo del poder del Estado en tanto tenían como fin la protección del medio ambiente y del ecosistema del páramo, de ahí que tuvieran como objetivo el bienestar público y que no fueran discriminatorias ni tomadas de mala fe.

Las decisiones en este campo son complejas y, en los asuntos mencionados, no han sido unánimes; mientras en el caso Eco Oro uno de los árbitros presentó una opinión disidente pues consideró que las medidas que adoptó el país eran tan extraordinarias que calificaban como expropiación indirecta, en el caso Red Eagle uno de los árbitros aclaró que sí existía un derecho adquirido en cabeza del inversionista, solo que las medidas regulatorias se habían tomado de buena fe, lo que descartaba la figura de la expropiación. La pregunta evidente que surge de todo este escenario es, ¿cuál de estas posturas será la asumida por el Tribunal en el caso Galway Gold?

Para finalizar, tampoco existió unanimidad, pero además con resultados diferentes, respecto al tratamiento mínimo dado a los inversionistas y sus consecuencias, problemática para la próxima columna.

*Héctor Mauricio Medina, Socio Medina Abogados