La renegociación de contratos en insolvencia

El inciso segundo del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 permite al deudor buscar la “renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte” y en caso de fallar, podrá el deudor solicitar autorización al juez para la terminación del contrato. La facultad antes descrita a favor de la sociedad en concurso es una salida que le ha otorgado la Ley 1116 al deudor para modificar o terminar relaciones que le resultan económicamente desfavorables dada su actual situación de insolvencia.

Conviene destacar que esta letra muerta podría cobrar vigencia por parte de las empresas que se encuentran sujetas a reorganización en tiempos del Covid-19. Es decir, puede pasar que las concursadas soliciten a contrapartes la renegociación de sus contratos de tracto sucesivo, por lo cual esta columna plantea algunas reflexiones sobre el uso de este artículo en próximos meses.

Vale la pena detenerse en la etapa de renegociación y cuestionar: ¿cuántas reuniones, negociaciones y comunicaciones bastarán para que se considere que la renegociación de mutuo acuerdo ha fallado? ¿Bastará para la Superintendencia de Sociedades con un simple cruce de comunicaciones con posiciones contrarias para considerar que debe iniciarse el estudio de una eventual terminación del contrato? Lo único claro por el momento es que hay una evidente falta de regulación en la Ley sobre la etapa de renegociación de mutuo acuerdo.

Ahora bien, ante la ausencia de regulación, ¿Deberá la Superintendencia de Sociedades endurecer la posición sobre los intentos de renegociación para evitar que se use indebidamente esta norma como excusa del Covid-19? O por el contrario ¿Deberá alivianar las gestiones que debe adelantar el deudor en la etapa de renegociación, a fin de salvar la mayoría de empresas posibles? Lo cierto es que el Juez del concurso no puede caer en desesperación en tiempos de crisis y debe analizar en detalle caso a caso.

Superada sin éxito la etapa de renegociación y pasando al trámite incidental para autorizar la terminación del contrato, señala el mismo artículo 21 que el deudor que busca la autorización debe acreditar al juez del concurso que (i) “El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución” y (ii) Que las “prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación”, acreditando igualmente con la información relevante dichas circunstancias.

La facultad de autorización del Juez del concurso es solo eso: una autorización para terminar el contrato. Sin embargo, cabe cuestionarse si debe modificarse el artículo 21 de la Ley 1116 al punto de otorgarle al Juez del Concurso la posibilidad de ejercer una verdadera acción de revisión ya fuere para terminar el contrato o para modificar sus condiciones (en línea con lo señalado sobre la renegociación), tal cual como una acción de revisión de las condiciones económicas de los contratos ante circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, como la consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.

Las anteriores reflexiones pueden generar divergencia de opiniones, sin embargo buscan aportar insumos para que el gobierno pueda afrontar de la mejor manera posible los coletazos de la pandemia que viviremos en próximos meses.