El provecho tributario inevitable

La Ley 2155 de 2021 (última reforma tributaria) introdujo un cambio sustancial en materia de transparencia fiscal en Colombia, al reglamentar íntegramente el régimen del beneficiario final. Esta regulación pretende que se evidencie, por parte de sociedades o de entidades sin personería jurídica y administradores de las mismas, quiénes son los verdaderos dueños de la riqueza en el país y que se reporte toda la información de los mismos en un Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB) que administrará la Dian.

Esta iniciativa es buena y va en consonancia con las tendencias de transparencia tributaria trazadas por la Ocde, organismo del cual Colombia es miembro desde el mes de abril de 2020. No obstante, la regulación que pretende hacer la Dian de tal figura, para prevenir el abuso tributario, podría constituirse -en sí- en un abuso. La presente columna tiene por objeto analizar un aspecto que, de quedar como la Dian pretende, acarrearía una estampida de los inversionistas internacionales en Colombia y una situación de pánico económico y zozobra en el ecosistema empresarial.

El proyecto de Resolución circularizado por la Dian hace algunos días, que reglamenta el artículo 631-5 del Estatuto Tributario (definición de Beneficiario Final) estableció, en su artículo 20, que “el abuso en las obligaciones de reportar la información que hace referencia esta resolución, se entenderá como provecho tributario obtenido por la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar (…)”. El provecho tributario, tal como es definido por el parágrafo 3 del artículo 869 del Estatuto Tributario (norma general anti-abuso) se entiende como “la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias”.

La connotación de provecho tributario al no reporte de la información del beneficiario final es antitécnico y podría estar viciada de nulidad por expedirse en infracción de las normas en que deberían fundarse, pues tal circunstancia bien puede obedecer a la imposibilidad absoluta de reportar a los beneficiarios finales.

Como ejemplo de lo anterior, piénsese en el caso de una fundación sin ánimo de lucro que ayuda a alimentar niños de escasos recursos ¿se reportan como beneficiarios finales a los menores de escasos recursos? ¿o a los fundadores, o de haber fallecido, a sus herederos? ¿o al representante legal de la fundación? O en el caso de una sucursal de sociedad extranjera cuya dueña es un fondo de capital privado extranjero, que no está dispuesta a revelar dicha información ni sus contratos ¿se reportan como beneficiarios finales a los inversionistas del fondo, o a los socios gestores, o al administrador en Colombia?

La asimilación de la imposibilidad de reportar con un provecho tributario no es inmaterial, por el contrario, es un elemento indispensable para la Dian poder recaracterizar o reconfigurar una operación tributaria o remover el velo corporativo de la sociedad, según lo establecido en la Resolución 4 de 2020. Por tal razón, deben excluirse de ser tenidos como provecho fiscal los casos en los cuales sea evidente la imposibilidad de reportar tal información, pues como dice el conocido principio general del derecho “nadie está obligado a lo imposible”.