Las cláusulas de hell or high water en operaciones de fusiones y adquisiciones

Las cláusulas de hell or high water, aunque no son muy discutidas en la industria de las fusiones y adquisiciones de Colombia, últimamente han cobrado relevancia ante eventuales controles más estrictos por parte de la autoridad de competencia del país. Asimismo, estas disposiciones revierten una especial importancia considerando los efectos económicos que puede tener para las partes de una transacción y, en consecuencia, cuando son incluidas en los acuerdos, son fuertemente negociadas entre las partes de las transacciones (Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Hell or high water provisions in merger agreements, a practical approach)

El significado de la expresión en el contexto de las fusiones y adquisiciones, es básicamente lo que la frase en sí misma quiere decir (la expresión en inglés “come hell or high water” se refiere a la determinación de llevar a cabo una acción, independientemente de las dificultades que esto conlleve), esto es, que una de las partes en una transacción está aceptando asumir una obligación, muchas veces desconocida, la cual una vez impuesta por la autoridad respectiva deberá ser cumplida independientemente del costo (económico y/o operativo) que esto le implique.

Así, en el contexto de transacciones de M&A, esta cláusula implica que la parte compradora de un activo adopte las medidas que sean requeridas y asuma los costos que sean requeridos para dar cumplimiento a los condicionamientos que pueda formular una autoridad de competencia para dar viabilidad a una transacción.

Como es bien sabido, en la gran mayoría de las jurisdicciones, el perfeccionamiento de transacciones significativas de M&A se encuentran condicionadas a la no objeción y/o al visto bueno de las respectivas autoridades de competencia. En esa medida, en caso de que las autoridades consideren que con el perfeccionamiento de una transacción se producen efectos restrictivos sobre la competencia, las mismas generalmente tienen la facultad de imponer condicionamientos al comprador para llevar a cabo la transacción. (Deal Lawyers. MM&A Agreements: “Hell or High-Water” Clauses”).

En Colombia, dichos condicionamientos pueden ir desde condicionamientos comportamentales, como puede ser el reporte del precio de venta de productos o servicios durante un periodo determinado, hasta el extremo de obligar al comprador a desprenderse de una línea de negocio, activos e incluso afiliadas.

Así, resulta fundamental para las partes y los asesores involucrados en las transacciones tener presente que, ante la inclusión de este lenguaje en un contrato de compraventa de acciones o de activos, implicará que ante la eventual imposición de cualquier tipo de cuestionamiento por la autoridad de competencia que deba conocer de la transacción el comprador estará en la obligación de cumplirlo, independientemente de la materialidad que esto implique para aquel.

Por lo anterior, es posible que las cláusulas de hell or high water no necesariamente estén formuladas siempre a partir de condiciones absolutas, es decir, en muchas ocasiones dichas cláusulas pueden ser condicionadas por su materialidad (i.e., el comprador sólo deberá dar cumplimiento a los condicionamientos hasta un monto acordado entre las partes) o siempre y cuando los condicionamientos afecten el objeto de la compra y no a su propio negocio (i.e., el comprador sólo deberá dar cumplimiento a los condicionamientos, siempre y cuando no implique desprenderse de uno de sus activos).

En consecuencia, las cláusulas de hell or high water son, por un lado, un potencial riesgo financiero para la parte obligada y, por otro lado, un seguro para la parte vendedora quien obtiene la seguridad de que independientemente del condicionamiento que sea impuesto, la transacción va a cerrar.

Así corresponderá a los asesores legales de los compradores y los vendedores, analizar correctamente el riesgo de que la transacción efectivamente requiera ser remitida al análisis de la respectiva autoridad de competencia y su potencial efecto que tenga sobre el mercado, así como los efectos que puede tener la inclusión de esta cláusula en la negociación de otras secciones del contrato (Rodl & Partner. M&a Vocabulary – Experts explain: The HOHW clause).