Esales: inquietudes del Régimen Tributario Especial

Las Entidades sin Ánimo de Lucro (Esal) podrán ser calificadas como contribuyentes del Régimen Tributario Especial, siempre y cuando se acrediten los requisitos contenidos en el artículo 19 del Estatuto Tributario para ser admitidas y calificadas como tales. No obstante, lo anterior, una vez se reconozca al contribuyente dentro del Régimen Tributario Especial, será necesario actualizar esa calidad mediante la presentación anual de los documentos requeridos para tales efectos por la Administración Tributaria.
En relación con el Régimen Tributario Especial al que pueden someterse las Entidades Sin Ánimo de Lucro, se hace referencia a dos aspectos particulares que no han sido correctamente reglamentados por las disposiciones normativas que rigen el tema.

En primer lugar, frente al beneficio de la exención de los excedentes fiscales para las Esales calificadas dentro del Régimen Tributario Especial, el DUT 1625 de 2016 señala que procederá la exención siempre que el beneficio fiscal esté reconocido dentro de la contabilidad, y la destinación del mismo sea aprobada por la Asamblea General u órgano de dirección dentro de los tres primeros meses del año.

Si bien la norma tributaria señala este plazo para la celebración de la reunión de la Asamblea General, el Código de Comercio indica que el máximo órgano de dirección deberá reunirse en la época señalada para tales efectos en los estatutos, sin necesidad que sea dentro del primer trimestre del año. La anterior situación supone una antinomia jurídica, pues la norma mercantil no señala de manera expresa que la Asamblea General deba reunirse dentro de los tres primeros meses del año, si los estatutos así no lo disponen.

De esta manera podrían presentarse inconvenientes para las entidades que pretendan restar el excedente fiscal como exención del impuesto sobre la renta. Por su parte el Decreto 2150 de 2017, el cual en principio se esperaría que reglamentara este asunto, reitera que la destinación del excedente fiscal deberá ser aprobado por la Asamblea General dentro del primer trimestre del año, sin aportar una solución definitiva al asunto.

Un segundo aspecto que debe revisarse es en relación con la obligación de registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, de toda la información de la Esal. Lo anterior por cuanto el proceso de calificación es público y toda la comunidad tendría acceso a información de la entidad que podría tener cierto grado de confidencialidad. Si bien es importante que la Administración Tributaria tenga conocimiento detallado de la composición y funcionamiento de la entidad, no es necesario que se dé a conocer a la comunidad cierta información de la entidad que puede ser confidencial.
A modo de conclusión en relación con el primer aspecto señalado, se sugiere que se reconozca que hay una norma comercial, la cual señala que la Asamblea General se reunirá en la época señalada en los estatutos y no por eso se debería perder la oportunidad de acceder al beneficio de la exención de los excedentes fiscales.

Respecto del segundo punto, se sugiere haya un reconocimiento de responsabilidad de la Administración Tributaria en relación con los daños que puedan surgir como resultado del mal manejo que eventualmente podría darse a la información registrada y publicada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.