En la actualidad está zanjada la discusión de si la amigable composición es aplicable a la contratación estatal. La Ley 1563 de 2012 autoriza a las entidades públicas a utilizar este mecanismo (Art. 59), por lo que la posición sostenida otrora por la Sala de Consulta del Consejo de Estado (Rad. 1952), de que solo los particulares podían emplearlo por falta de habilitación legal para las entidades estatales en la Ley 446 de 1998, es cosa del pasado.
La jurisprudencia también ha identificado los elementos definitorios de la amigable composición, con miras a diferenciar este mecanismo del arbitraje.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la amigable composición y sus principales diferencias con el arbitraje?
La Corte Constitucional precisó que i) la amigable composición es una institución de derecho sustancial, al tiempo que el arbitraje es un instituto procesal, ii) los componedores no ejercen función jurisdiccional, mientras que los árbitros sí lo hacen por mandato constitucional, y iii) la amigable composición culmina con un convenio de composición elaborado por el tercero, al tiempo que el arbitraje finaliza con un laudo arbitral con efectos de sentencia judicial (SU-091/00,T-017/05, C-330/12).
Así el convenio de composición, al no constituir una decisión judicial, no puede atacarse mediante recursos procesales, a la vez que por la naturaleza contractual del mecanismo, si las partes no estuvieren de acuerdo con la decisión, tendrían que demandar su nulidad por las causales aplicables a cualquier acto jurídico. De este modo, la amigable composición constituye un trámite contractual que se adelanta por decisión de las partes, quienes le otorgan un mandato a un componedor para que defina diferencias (técnicas) con efectos vinculantes para el contrato del cual emana la discrepancia.
Sin embargo, a pesar de que la amigable composición no es judicial, la Corte ha sostenido que procede la tutela contra esas decisiones cuando afecten los principios de contradicción, buena fe e igualdad, o pueda materializarse un perjuicio irremediable. De manera que el trámite debe proveer, como mínimo, ciertas etapas que permitan la contradicción oportuna de los elementos de juicio que caracterizan la disputa.
Además, considero que la decisión del componedor sí puede modificar el contrato, por lo que su competencia no se limita simplemente a interpretar el punto de disputa para que las partes si a bien lo tienen lo plasmen en un otrosí. Es así, porque el mandato lo habilita precisamente para tomar decisiones con efectos directos sobre el contrato. Naturalmente, debe observar límites, pues no puede decidir la anulación del contrato, ni la legalidad de actos administrativos derivados de potestades excepcionales, cuestiones de competencia judicial.
La utilización de la amigable composición debe incentivarse en contratación estatal, pues es un mecanismo idóneo para solucionar controversias de contenido técnico alto (poco jurídicas), que requieren de decisiones rápidas, y que eviten demoras injustificadas que puedan paralizar obras vitales para el desarrollo del país. Por ello, debemos atajar cualquier intento que busque plagar el mecanismo de solemnidades extrañas a su propósito y finalidad.
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