Beneficiario efectivo: ¿qué es, para qué sirve y qué implica?

El artículo 23-1 del Estatuto Tributario (ET), modificado por la Ley 2010 de 2019, trajo una definición de beneficiario efectivo para todos los efectos tributarios. A continuación, se describen algunos aspectos importantes.

¿Quién es?
Toda persona natural que, en últimas posea, controle o se beneficie directa o indirectamente de una persona jurídica o estructura sin personería jurídica. Según el artículo 23-1 ET, son beneficiarios efectivos: (i) las personas naturales que posean directa o indirectamente 5% o más del capital de la estructura: (ii) las personas naturales que ejerzan control directo o indirecto; o (iii) la persona natural que se beneficie en 5% o más de los rendimientos, utilidades o activos de la estructura. También se aclara que el concepto de beneficiario efectivo es equivalente al de beneficiario real o final, lo cual corrige errores de técnica legislativa sobre este asunto.

¿Qué se entiende por control?
El artículo 23-1 señala un procedimiento el cual debe tenerse en cuenta para efectos de determinar quién ejerce control de la estructura. Este procedimiento indica la necesidad de verificar quién tiene el control efectivo (legal, fáctico, económico, etc.), y en caso de no tener certeza, debe calificarse como beneficiarios efectivos a los funcionarios de alta gerencia o dirección de la estructura.

Este deja ciertas dudas respecto a su eficacia en materia tributaria, pues calificar como beneficiario efectivo a funcionarios de la alta gerencia puede no tener relevancia a la hora de determinar obligaciones fiscales. El sistema tributario grava la propiedad o la generación de rentas, mas no la tenencia de un cargo de dirección. Reportarlos podría generar problemas prácticos, más que un control fiscal efectivo. Se resalta que dicho procedimiento se extrajo de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, cuyo principal objetivo es desarrollar políticas para combatir el financiamiento del terrorismo, mas no políticas fiscales.

¿Para qué sirve?
Este concepto fue consolidado por la legislación tributaria con el fin de cumplir varios propósitos, entre ellos, realizar control fiscal, prevención de abuso tributario e intercambio de información.

En materia de información exógena, las entidades deben reportar anualmente los beneficiarios efectivos de su estructura (Formato 5253). Esto con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. Así, las personas reportadas como beneficiarios efectivos pueden ser objeto de análisis por parte de la Dian para efectos de la determinación de sus impuestos. También podrán ser objeto de intercambio de información con otras jurisdicciones.

Respecto de los fondos de capital y de inversión, las sociedades administradoras que califican como agentes retenedores deben hacer un análisis de beneficiarios efectivos anualmente para determinar si aplica o no el diferimiento tributario, entendiéndose éste como la realización de las rentas hasta el momento de la distribución de las utilidades.

La Ley señala que la Dian puede rechazar la procedencia de costos y la deducción de gastos en el exterior cuando se verifique que el beneficiario efectivo de dichos pagos es, directa o indirectamente, en una proporción igual o superior a 50%, el mismo contribuyente.

Queda la duda si la consolidación de este concepto sea eficaz y apropiado en la práctica, lo cual se demostrará en los próximos años.