¿Consorcios pueden celebrar contratos distintos al estatal?

La capacidad jurídica de los consorcios y las uniones temporales ha sido objeto de diversos pronunciamientos jurisprudenciales.
Desde el 2001, en la sentencia C-949, la Corte Constitucional estableció que, según lo expresado en el Estatuto General de la Contratación, las estructuras plurales previstas en la Ley 80 de 1993, tienen capacidad contractual sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser persona jurídica independiente a la de sus miembros.

Sin embargo, interpretada en su literalidad, la Ley 80 en su artículo sexto, tan solo le concedió a los consorcios y a las uniones temporales la capacidad jurídica para suscribir contratos estatales, consideración de la cual surgen innumerables interrogantes, pues lo cierto es que con la suscripción del contrato estatal, las estructuras plurales deben desplegar una amplia actividad contractual no estatal.

Debido a lo anterior, surge la duda sobre la capacidad jurídica que tienen las estructuras plurales de celebrar, solo por mencionar algunos ejemplos, contratos bancarios con entidades financieras, subcontratos con personas naturales, contratos de fiducia y contratos de compraventa de inmuebles sujetos a registro, entre otros.

Sobre el particular, la postura dominante que ha asumido el Consejo de Estado del país y otras autoridades públicas es la de no reconocer capacidad contractual a las estructurales plurales para la suscripción de contratos distintos al estatal.

El Consejo de Estado Colombiano en la sentencia de unificación de 25 de septiembre del 2013, afirmó que la capacidad contractual aludida en la Ley 80 para estructuras plurales no se extiende a otros campos diferentes “como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal”, según establece la norma.

Igualmente, en concepto 220-104472 de 2010 la Superintendencia de Sociedades estableció que, en contratos de compraventa, la estructura plural no es la que adquiere el derecho sobre el bien, pues “quienes sí pueden celebrar el mencionado contrato son los integrantes de los Consorcios o Uniones temporales”, de acuerdo con lo que se puede leer en el concepto.
En este mismo sentido, se pronunció la Superintendencia Financiera, en concepto 2015011812-002 del 2015, al indicar que “resulta claro que los consorcios y las uniones temporales en tanto no comportan una personalidad jurídica distintas a sus integrantes no podrán ser titulares de cuentas bancarias y otros productos bancarios”.

Lo anterior supone un reto enorme para las personas jurídicas que ejecutan contratos estatales a través de las estructuras plurales, toda vez que deberán regular internamente y de manera detallada, el alcance de las actividades que asumirán en la ejecución de la actividad contractual no estatal.

Y es que si bien esta regulación interna es común entre empresas grandes que contratan constantemente con el Estado, no es tan frecuente entre empresas medianas y pequeñas (Pyme) que, por desconocimiento, se presentan a través de estas figuras asociativas, lo que las limita a suscribir tan solo los anexos previstos para el efecto por la entidad contratante, cumpliendo con ello lo que suponen que es solo un requisito formal en el proceso de selección.