Diferentes reglas y cuestiones sobre subcapitalización

Con el objetivo de evitar abusos en materia tributaria, el legislador implementó en nuestro ordenamiento, entre otras, la regla de subcapitalización que, regulada en el artículo 118-1 del E.T. y reglamentada en el Decreto 1146/2019, establece límites a la deducibilidad de intereses por deudas adquiridas, directa o indirectamente, entre vinculados económicos. En este presupuesto, los contribuyentes del impuesto sobre la renta únicamente pueden deducir intereses pagados que no superen una relación dos a uno entre patrimonio líquido y deudas, es decir, admite el endeudamiento hasta por dos veces el monto de patrimonio.

¿Cuál es fin de esta regla?
El objetivo del legislador con la implementación de este tipo de normas es promover la financiación de las sociedades contribuyentes en Colombia mediante capitalización, esto es, con aportes de sus accionistas. A su turno, se pretende desincentivar el endeudamiento como una alternativa voluntaria para la financiación y mantenimiento de las sociedades.
Se considera una ‘regla antiabuso’ en tanto pretende impedir que los contribuyentes disminuyan la base gravable de su impuesto tomando una suma ilimitada por concepto de intereses pagados a sus vinculadas, que en la mayoría de los casos, aprovechan una regulación tributaria más favorable en sus jurisdicciones.

¿Qué problemáticas presenta?
En primer lugar, el presupuesto de “endeudamiento indirecto” resulta significativamente amplio en su aplicación. La Dian en concepto 837/2019 lo definió como aquel endeudamiento con entidad o vehículo que no es vinculado directo pero que al final es uno de estos quien entrega los recursos, la pregunta que surge es ¿hasta cuántos intermediarios podrían participar para que no se considere como un “endeudamiento indirecto”?

Por otra parte, en el parágrafo uno, se precisa que las operaciones de endeudamiento no correspondan a aquellas en las que los vinculados actúen, sustancialmente, como acreedoras, como en el aval o back-to-back. Según la Dian, el término sustancial significa “real”, por lo que el acreedor “real” no puede ser un vinculado. Posteriormente, aclara que en los casos en los que el vinculado actúe como garante no aplican los límites a la deducción de intereses pues el crédito se realiza “sustancialmente con un tercero no vinculado”.

Sobre este punto se cuestiona que tan pertinente es la inclusión del aval como una operación en la que el vinculado actúa sustancialmente como acreedor, considerando que este es una garantía por excelencia, en la que el avalista garantiza el pago de una obligación contraía por el avalado con un tercero, que no necesariamente debe ser un vinculado, ni si quiera “sustancialmente”.

Finalmente, y como interrogante más amplio, se debe cuestionar que tan pertinente es esta disposición como norma anti-abuso, especialmente cuando existen sociedades que se financian mediante deuda, no con el fin de erosionar su base gravable, sino debido exclusivamente a su modus operandi.
Igualmente se cuestiona qué tan pertinente es esta norma con respecto a sociedades cuyo patrimonio es negativo, en cuyo caso, la regla de subcapitalización representa un obstáculo de acudir a un “salvavidas” que les permitiría recuperarse patrimonialmente, pues el monto que paguen por intereses a sus vinculadas no sería deducible en ningún caso atendiendo la proporción dos a uno entre patrimonio y deudas.