El cuidado de los hijos no depende del género

Cuando la definición de la custodia y cuidado personal de los hijos debe ser asignada por un juez de familia, éste no puede tomar su decisión basado en “estereotipos de género”. De allí surgen algunos interrogantes:

¿Cuándo debe el juez definir la custodia y cuidado personal de los hijos?
La custodia y el cuidado personal es un derecho fundamental de los menores, corresponde por ley a ambos padres. En caso de un estado de separación de éstos, por tratarse de un hijo extramatrimonial, o por haberse producido el divorcio, nulidad, separación de cuerpos, etc. y no lograrse un acuerdo entre los progenitores, el juez tendrá la facultad de asignar esta función a aquel con el cual encuentre acreditado que el menor estará mejor.

Conforme al Código de la Infancia y la Adolescencia, la custodia y cuidado personal debe entenderse como el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del hijo.

¿El sexo y la edad del menor es determinante para la decisión del juez?
No puede ser así. Recientemente la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en sentencias sobre un mismo caso coincidieron en dejar sin efecto un fallo de custodia en el que se asignó el cuidado de una adolescente a la madre, por ser mujer. Al respecto se explica que “el fallador accionado consideró que, en razón del sexo de la menor (femenino), era su madre la figura parental llamada a acompañarla en su adolescencia, pues al compartir el mismo sexo, aquella podría brindarle «una atención y cuidado especial o delicado», afirmación que constituye una verdadera discriminación del progenitor con fundamento en un estereotipo de género.”

¿Qué debemos entender por “estereotipo de género”?
Las mismas cortes explican que un estereotipo es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir. En ese sentido, los estereotipos de género son las creencias - que usualmente no cuestionamos - sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en función de esos roles.

¿Cómo debería actuar el juez frente a estos estereotipos de género?
Allí surge el “enfoque de género”. Para todos los jueces es obligatorio, a la luz de la jurisprudencia y los mandatos constitucionales, administrar justicia bajo el parámetro de que las diferencias entre hombres y mujeres no son más que las asignadas por la biología y que se manifiestan de manera física. Las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas social, histórica y culturalmente y al ser aprendidas, son dinámicas y no constituyen un destino inevitable para las personas, sino que pueden ser modificadas.

Adoptar un enfoque de género en la práctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que busca superar los estereotipos que generan discriminación y violencia, por lo tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con esas situaciones.