¿Error legislativo en la determinación del sujeto pasivo en el impuesto a los plásticos de un solo uso?

Con ocasión de la reforma tributaria expedida por el Congreso de la República en diciembre pasado en la que se incorporó un nuevo impuesto denominado “impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes” han surgido múltiples inquietudes frente su aplicación, principalmente frente a quien es el sujeto pasivo y por tanto responsable de declarar y pagar este impuesto, si quien produce o importa el producto plástico de un solo uso, en un ejemplo, el envase plástico vacío, o si quien utiliza dicho plástico de un solo uso para envasar, embalar o empacar bienes para su posterior comercialización.

Este interrogante surge porque de un lado el artículo 51 de la Ley 2277 de 2022 determinó que el hecho generador de este impuesto es la venta, importación o retiro para consumo propio del producto plástico de un solo uso, y que el sujeto pasivo “es el productor o importador”, y de otro lado, porque el artículo 50 de la misma Ley definió como “productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso”, no a las personas que fabrican o importan el producto plástico como tal sino a quienes fabrican o importan bienes para ser comercializados en Colombia, que están contenidos en envases, embalajes o empaques de plástico de un solo uso.

Al respecto, la Dian ha expedido hasta la fecha tres Conceptos, el 000641 del 20 de enero de 2023, el 000204 del 20 de febrero de 2023 y el 002390 del 1 de marzo de 2023, en los cuales ha reiterado que el sujeto pasivo y responsable por el pago de este impuesto es el productor o importador del producto plástico de un solo uso, y no quien utiliza dichos plásticos de un solo uso para envasar, embalar o empacar bienes, sustentando su posición en la redacción del hecho generador y en que el artículo 51 sólo hace mención al “productor o importador” y no al “Productor y/o importador de productos plásticos de un solo uso” previsto en el artículo 50, por lo que esta última definición no debe tenerse en cuenta para establecer el sujeto pasivo del impuesto.

Este criterio la ha llevado a afirmar también que la simple venta del producto plástico de un solo uso por parte de su productor o importador es lo que da lugar a que se genere el impuesto, sin tener en consideración si el adquirente va a destinar dichos plásticos para envasar o empacar bienes, o si va a vender los bienes ya envasados o empacados en Colombia, condicionantes que sí se desprenden de las definiciones dadas en el artículo 50 de la Ley. De allí que mencione que el impuesto se genera no sólo por las ventas del plástico en Colombina sino también en las exportaciones.

Es claro que el legislador creó el “impuesto sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes”, por lo que es su utilización efectiva para envasar, embalar o empacar un bien la que da lugar q que se genere el impuesto. De allí que tenga sentido que el sujeto pasivo, en los términos del artículo 50 de la Ley, sea quien utiliza dichos plásticos de un solo uso para envasar o empacar bienes, cuando los vende o los importa para comercializados en Colombia. Lo anterior se reitera en la exposición de motivos de esta Ley en la que se menciona que “(…) el impuesto a plásticos de un solo uso busca desincentivar el consumo de los productores y fabricantes que utilizan este producto como insumo en sus procesos productivos”.

Por ello, considero que las conclusiones hechas por la Dian contrarían lo expuesto en las normas, forzando primero a establecer un sujeto pasivo vía doctrina que no corresponde al señalado en la Ley, para luego determinar la causación del impuesto a eventos que quizá no estaban previstos por el legislador. Si el sujeto pasivo debía ser el que pretende la DIAN en los Conceptos, la conclusión es que las normas quedaron mal redactadas, lo que lleva a un problema de indeterminación del sujeto pasivo y con ello de inconstitucionalidad de las normas, por violación a los principios de legalidad y certeza tributaria, los cuales exigen que exista en la Ley una definición clara y precisa de los elementos estructurales del impuesto.