En los eventos de atletismo, la salida de los corredores se marca con un disparo inicial. El atleta que arranca antes de que suene la pistola puede ser descalificado. De ahí proviene el término “gun-jumping” que las autoridades de competencia han adoptado para aquellos casos en los que en una operación de concentración -como una fusión o adquisición- las partes se integran antes de recibir la respectiva autorización.
¿Cuál fue la multa impuesta por la FTC?
Recientemente, la FTC de los Estados Unidos impuso una sanción de US$5,6 millones por “gun-jumping”; la sanción más alta derivada de esta conducta y la primera en más de 20 años. Se trató de una operación en la que Verdun Oil y su co-controlante XCL Resources adquirieron EP Energy. La FTC presentó argumentó que las partes llevaron a cabo conductas que permitieron a un competidor -Verdun- controlar las actividades del negocio de otro -EP- antes recibir aprobación.
¿Cuáles fueron las conductas que constituyeron “gun-jumping”?
Las partes incluyeron ciertas cláusulas -vía “interim covenants”- en el contrato que permitieron, por ejemplo, a Verdun detener las actividades de perforación de EP, o darle al primero un veto sobre cualquier gasto que excediera US$250.000. Asimismo, Verdun tuvo acceso a información competitivamente sensible de EP, como volúmenes de producción y términos de venta a clientes, sin que hubiera medidas adecuadas para limitar su intercambio.
¿Está prohibido el “gun-jumping” en Colombia?
El “gun-jumping” es una violación de las normas de competencia, sujeta a multas de hasta 100.000 smmlv para personas jurídicas y de hasta 2.000 smmlv para personas naturales.
El “gun-jumping” no sólo prohíbe el cierre de la transacción, sino cualquier adquisición de control previa a la obtención de la autorización de la SIC. Es decir, no es necesario que el objeto principal de la transacción -por ejemplo, la transferencia de acciones o activos- se consume. Basta con que las partes que acuerden cláusulas o derechos a favor de un comprador que impliquen control -como los interim covenants pactados por Verdun y EP que permitían al comprador vetar ciertas actividades del negocio del vendedor- para incurrir en “gun-jumping”.
La reciente investigación en la fusión entre Avianca y Viva se trató precisamente de esto. En ese caso, la SIC abrió una investigación puesto que había evidencia que sugería que Avianca y Viva habían llegado a ciertos acuerdos que habrían permitido a Avianca adquirir control prematuramente. La investigación se cerró por garantías, por lo que no hubo decisión de fondo.
¿Cómo evitar el “gun-jumping”?
Al momento de negociar una operación, es indispensable determinar si se requiere autorización previa de la SIC. De ser así, y a pesar de que es natural que el comprador quiera incluir protecciones para proteger la pérdida de valor del negocio a adquirir, hay que proceder con sumo cuidado para evitar incluir derechos que otorguen control prematuro o acceso a información confidencial.
La lección es clara: las partes deben mantenerse totalmente independientes hasta la autorización. Lo que es lo mismo, hay que mantenerse en los tacos de salida hasta que suene el disparo.
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