Una decisión de la Corte de la Cancillería de Delaware (BGC Partners, Inc. Consolidated Derivative Litigation del 20 de septiembre de 2021) trata, entre muchos asuntos, sobre la independencia de los administradores a la hora de tomar decisiones, en donde, en resumen, establece:
- Un miembro de junta directiva podría perder su independencia del accionista mayoritario en la toma de decisiones cuando el pago por dicha labor represente más de la mitad de los ingresos de su hogar, si se considera que el mayoritario tiene amplia facultad de destituirlo fácilmente.
- Un miembro de junta directiva podrá perder su independencia del accionista mayoritario con un exceso de reverencia o elogios, o al considerarlo una inspiración y así haberlo declarado públicamente.
¿Es un deber del administrador ser independiente?
Algo hay en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995: es deber del administrador tratar equitativamente a todos los socios. Es decir: no puede darle trato preferente a ningún accionista independientemente del porcentaje que tenga.
Hay un régimen de conflictos de intereses, el deber de buena fe y lealtad. Es más, el administrador debe responder a los intereses de la sociedad. En fin, sí hay algunas luces sobre la independencia que deben tener los administradores conforme a la norma colombiana.
Ahora, ¿la buena fe basta para asumir la “independencia”?
Viene trabajándose por parte de la Superintendencia de Sociedades un proyecto de ley para mejorar el régimen aplicable a los representantes legales. Allí se busca, en resumen, que (i) sea claro que las obligaciones de los administradores sean de medio y no de resultado, y (ii) que no se asimile el estándar del “buen hombre de negocios” a la culpa levísima. Ahora, ¿se profundiza sobre la independencia?
Ocurre que la única herramienta que tiene un accionista que siente que se están lastimando sus derechos por las preferencias del administradores sea aducir un trato inequitativo de los accionistas, y darle una efectividad a dicha situación es, justamente, uno de los retos grandes y difíciles de los accionistas por la carga probatoria que supone determinar la “intención” o la “voluntad” del administrador mismo.
La buena fe es un instrumento, pero, francamente, es insuficiente. No hay cómo asumir la mala fe cuando se es dependiente.
¿Qué tener en cuenta para evaluar la independencia?
Una de las obsesiones del gobierno corporativo es y ha sido la independencia de la administración de la propiedad accionaria. Ahora, la independencia puede ser resquebrajada por muchas circunstancias. La Corte de Delaware marcó una línea sobre el particular: la dependencia económica y una excesiva deferencia puede marcar un alejamiento de la independencia.
Es que la independencia de los administradores está subvalorada, pues ojalá estuviera ligada principalmente a: (i) que no haya una actitud servil a los intereses de los socios, inclusive si estos pueden designarlo o removerlo fácilmente, o si hay un tercero que tiene una alta injerencia para dar instrucciones; (ii) que el servicio que preste deba estar orientado a satisfacer los intereses de la sociedad cuya consecuencia positiva es beneficiosa para los socios (y no al revés); (iii) dar aplicación a su propio juicio y criterio, con base en su formación; (iv) informarse sobre las decisiones que adopte (con la información disponible); y (v) al conocimiento directo y cercano de sus limitaciones, y de los estatutos.
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