Mucho se ha hablado de la necesidad de actualizar la normativa alrededor de los conflictos de intereses de los administradores. Si bien es claro que la existencia de los mismos es una realidad de las operaciones comerciales, la regulación alrededor de su manejo debe permitir un balance adecuado entre la libertad del administrador y la protección de los accionistas.
La gestión de los administradores es fundamental, pues estos toman decisiones económicas que exigen una capacidad de previsión y organización del más alto nivel. Esto ha sido reconocido por entidades como el Banco Mundial, que ha identificado estas normativas como indicadores clave en sus análisis de estructuras económicas globales.
El mes pasado, el Ministerio de Industria y Comercio junto con la Superintendencia de Sociedades (“SS”) publicó para comentarios el Proyecto de Decreto (el “Proyecto de Decreto”) que habrá de reglamentar el artículo 23 de la ley 222 de 1995. En este consultorio destacamos las principales implicaciones del mismo.
¿Cuál es el impacto de este Proyecto de Decreto?
El Proyecto de Decreto contiene definiciones esenciales que hasta ahora habían sido de construcción jurisprudencial o doctrinal, por lo que no eran aplicadas de manera uniforme. Asimismo, resulta muy significativa la esperada inclusión del llamado “principio de deferencia al criterio empresarial” el cual se explica más adelante.
¿Cuál es la nueva definición de conflicto de interés?
Como novedad principal, el Proyecto de Decreto prevé que habrá conflicto de intereses cuando exista, por parte del administrador, o de personas a él vinculadas, incluyendo a la sociedad controlante, un interés económico, comercial o estratégico, respecto de una determinada operación, que pueda comprometer su criterio o independencia. Además, establece un procedimiento para subsanar dicho conflicto.
Resulta interesante que la autorización otorgada puede hacerse siempre y cuando el negocio jurídico se celebre “en condiciones de plena competencia”, y desarrolla dicho concepto haciendo alusión al concepto de “competencia en una oportunidad de negocio” precisando la diferencia con el concepto clásico del Derecho de la Competencia.
¿Qué se entiende por el principio de deferencia al criterio empresarial?
Si bien esta no es una figura nueva, pues había sido previamente aplicada con anterioridad por la SS, su ausencia en el plano normativo era considerada como una de las principales falencias de nuestro régimen de responsabilidad de los administradores. Bajo este principio, los resultados de las decisiones de los administradores serían analizadas por los jueces, enfocándose en sí el proceso de decisión respondió al cumplimiento de los deberes de un buen hombre de negocios.
¿Qué deben tener en cuenta los administradores y las sociedades?
De ser expedido, el Proyecto de Decreto significa un avance útil para el derecho corporativo, pues trae al plano normativo la definición de conflictos de interés, la cual no existía previamente. Es muy importante que los administradores y en general las sociedades se capaciten en el alcance de su gestión y en conocer el procedimiento a seguir una vez identificado un conflicto de interés a fin de proteger los intereses de la sociedad y a sus accionistas.
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