Los programas de compliance son sistemas de gestión empresarial que tienen como objetivo prevenir, detectar y sancionar distintos tipos de riesgos que tienen lugar en una organización, con el fin de promover una cultura de cumplimiento.
Debido a la creciente complejidad del entorno regulatorio en los distintos sectores industriales, la figura del oficial de cumplimiento (OC) gana cada vez más peso en el entorno empresarial gracias a su contribución en el cumplimiento de indicadores de medición de ética y transparencia de los negocios.
¿Responde penalmente el OC por delitos cometidos en la empresa?
No siempre. Se parte de la premisa de que ningún programa de compliance es infalible ni garantiza que sea imposible cometer una conducta atípica dentro de la empresa. La función del OC no es impedir que se cometan infracciones o delitos, sino tratar de prevenirlos y en caso de que se detecten o materialicen, investigar y sancionar, dejando una trazabilidad que garantice que no se omitieron sus deberes de control y vigilancia. El OC se vuelve garante de los protocolos de prevención de riesgos, mas no de todas las actividades que generan un riesgo para la empresa.
Los OC podrían responder como autores o participes de un delito por omitir intencionalmente el ejercicio de sus funciones cuando éstas hubieran impedido o dificultado la comisión del delito, por ejemplo, al decidir no investigar o informar a la alta dirección sobre un delito cometido o que se va a cometer. En caso de que se demuestre que el OC omitió sus funciones de manera deliberada, con el fin de favorecer o encubrir una actividad ilícita al interior de la empresa, es claro que podrá responder penalmente.
¿La modificación al delito de omisión de control los convierte en chivos expiatorios?
Existe un temor generalizado de los OC respecto de la propuesta del proyecto de ley 05 de 2019 de incorporarlos como sujetos activos del delito de omisión de control. Se tiene la idea errónea de que ante cualquier omisión de los mecanismos de control que se encuentran establecidos por el ordenamiento legal, pueden ser perseguidos penalmente.
No es así, este delito exige un comportamiento doloso, es decir que el OC debe tener pleno conocimiento de que la infracción de sus deberes de control está contribuyendo a la ejecución de un delito, además de tener la voluntad deliberada de infringir sus deberes de garantía con el fin de “encubrir el origen ilícito del dinero, o la transferencia, manejo, aprovechamiento, o la inversión de dinero para la comisión de actividades delictivas”.
En este sentido es claro que la modificación legislativa no pretende colocar un blanco en la espalda de los OC para dirigir las acciones penales en su contra de cada vez que se materialice un riesgo.
Este tipo de medidas, por el contrario, buscan proteger la profesión al perseguir a aquellos OC “de adorno”, que solamente existen para aparentar ante las entidades regulatorias que la compañía cumple sus exigencias, en lugar de velar por la aplicación real y efectiva de un modelo de compliance eficaz que se logre mitigar los diversos riesgos que son inherentes a la actividad de la organización.
Un OC que no vela por la construcción de una cultura de cumplimiento que sea ética y transparente, sino que promueve una que fomente la ilegalidad y la delincuencia, omitiendo deliberadamente sus funciones, merece ser castigado penalmente.
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