Acorde con el Artículo 260 del Código de Comercio, hay situación de control cuando el poder de decisión de una sociedad subordinada se encuentra sometido a la voluntad de otra persona matriz o controlante. La subordinada es subsidiaria si la matriz ejerce control directo y es filial si la matriz ejerce control indirecto a través de una subsidiaria.
¿Qué es imbricación y por qué está prohibida?
La imbricación es la situación en la que una subordinada tiene participación en su matriz. Según el Artículo 262, esta participación está prohibida ya que las subordinadas no pueden tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en sus matrices.
Según la Superintendencia de Sociedades, la imbricación pude generar confusión frente a terceros sobre la verdadera cuantía de la prenda general de los acreedores que respalda el cumplimiento de las obligaciones sociales. Esto significaría que el capital invertido en la subordinada estaría “reinvertido” en la sociedad matriz, lo que conllevaría una falsa duplicidad de capitales y por tanto una falsa solidez patrimonial frente a terceros.
Imbricación entre subordinadas.
El Artículo 262 refiere exclusivamente a la participación de una subordinada en su matriz, lo que fue ratificado por la Superintendencia de Sociedades al considerar viciosa la reciprocidad en las participaciones cuando hay subordinación, siendo ineficaces los actos celebrados por la subordinada cuyo objeto sea la adquisición o el aumento de su participación en acciones de la controlante (Oficios 220-008947; 220-73535).
Resulta interesante que la prohibición contemple únicamente la participación de las subordinadas en su matriz pero que no sea extensiva a la participación que una subordinada pueda tener en otra, es decir, en una sociedad “hermana”. Si el mayor temor frente a la imbricación es la generación de confusión y por tanto una posible defraudación de terceros ¿no podría ocurrir lo mismo si dos subordinadas, controladas por la misma matriz, tienen participaciones cruzadas la una en la otra? ¿no podría alterar igualmente la prenda general de los terceros, esto es, el patrimonio de las subordinadas?
¿Es necesaria esta prohibición?
La finalidad de la norma es la protección de terceros que celebren operaciones con sociedades que conforman una situación de control con base en la situación patrimonial de las mismas, sin embargo, las disposiciones que regulan estos escenarios ofrecen herramientas suficientes para considerar la posibilidad de eliminar esta prohibición.
Así, el Artículo 35 de la Ley 222 contempla la obligación de preparar y presentar estados financieros consolidados en los que se presenten los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo de la matriz y sus subordinadas como si fuesen los de una sola. El cumplimiento de esta obligación conllevaría la demostración de la realidad patrimonial de cada una de las vinculadas, lo que garantizaría que un tercero que celebre operaciones económicas con cualquiera de ellas, conozca de antemano su verdadera composición patrimonial.
Adicionalmente, el Artículo 265 del Código de Comercio le otorga a la Superintendencia de Sociedades la facultad de comprobar las operaciones que se celebren entre vinculadas y, en caso que lo considere, suspenderlas o incluso declararlas ineficaces, facultad que indudablemente contribuye a reducir la posible alteración patrimonial de las sociedades.
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