¿Cómo prepararse mejor en los procesos de fiscalización?
La carga tributaria que asumen los contribuyentes no se refleja solamente en altas tasas de imposición sino también en la carga probatoria que deben enfrentar en los procesos de fiscalización.
La carga probatoria en materia tributaria tiene como fundamento las siguientes premisas: (i) la presunción de veracidad de los hechos e información consignada en las declaraciones tributarias, en las correcciones o en las respuestas de requerimientos administrativos ; y (ii) que la determinación de los tributos e imposición de sanciones deben fundarse en hechos probados con los medios de pruebas disponibles en el Estatuto Tributario (”ET”) o Código General de Proceso.
Hoy en día, la carga probatoria entre la Dian y el contribuyente en vez de ser dinámica termina por ser exclusiva de este. Esto se observa desde el inicio del proceso de fiscalización en donde muchas veces no hay hechos probados sino indicios, pero que son concluyentes para la Dian al momento de la determinación de impuestos.
Un ejemplo recurrente en este tipo casos, es el de probar la materialidad en la prestación de servicios profesionales, asistencia técnica, servicios técnicos, consultoría y de representación prestados fuera y dentro del país. Desde hace un tiempo, la Dian viene exigiendo a los contribuyentes la constatación de las actividades que comprenden el servicio con base en la facultad comprobatoria que ésta tiene. Así, el Consejo de estado avalando esta posición ha establecido los siguientes criterios para su efectiva comprobación:
(i) Las pruebas documentales como recibos de caja, auxiliares de contabilidad, extractos bancarios, declaraciones tributarias, documentos que informan medios de pagos y certificados de revisor fiscal NO demuestran la existencia del servicio prestado.
(ii) La materialidad de los servicios debe ser probada ente otros, mediante la descripción de los servicios, la constatación de actividades y la relación con las actividades que se prestan.
(iii) Ante la apariencia de contratos, la Dian no está obligada de manera incondicional a aceptar las pruebas presentadas por el contribuyente y puede invertir la carga de la prueba para que se demuestre la realidad del contrato mediante los mecanismos de pruebas existentes.
(iv) Si hay incumplimiento de deberes formales aumenta consecuentemente la carga probatoria del contribuyente.
La facultad de comprobación debe encontrar su límite en la legalidad. Si bien es claro que los contribuyentes deben estar en la capacidad de demostrar que efectivamente recibieron un servicio, hay casos en que es difícil probar su substantividad.
Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, muchas veces este no puede ser soportado físicamente en un documento. Esto ocurre por ejemplo cuando una empresa multinacional tiene un gerente regional, donde es difícil determinar la asignación de los servicios, también es el caso de servicios de tecnología y centros telefónicos. En estos caso inclusive, si el contribuyente construye la prueba, este corre el riesgo que le sea rechazada o desestimada por falta de idoneidad o por constituirla tardíamente.
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