Los artículos 7(6) y 7(7) de la ley 80 de 1993 regulan las figuras de los consorcios y uniones temporales en el marco de la contratación estatal. Con base en esa regulación es usual que particulares constituyan consorcios o uniones temporales para participar en procesos de selección abiertos por entidades estatales y, eventualmente, el representante del consorcio o unión temporal firme en nombre de todos sus miembros el contrato estatal que les sea adjudicado.
Desafortunadamente, no es menos usual ver que esos mismos consorcios o uniones temporales abran procesos licitatorios privados para elegir subcontratistas, “firmen” contratos con ellos y, de surgir una controversia en el marco de esos contratos, interpongan demandas contra esas personas. Cuando un consorcio o unión temporal pretende suscribir un contrato de naturaleza privada quien realmente está suscribiendo el contrato son las personas (naturales o jurídicas) que lo conforman. Por lo tanto, son los miembros de los consorcios o las uniones temporales quienes en realidad están obligándose y adquiriendo derechos. En el plano procesal, la consecuencia lógica es que son esos miembros – no los consorcios – los legitimados para demandar o ser demandados.
Es un error pensar en que los consorcios o uniones temporales son personas jurídicas distintas a los miembros que los componen. Hay un mal uso de esas figuras en el ámbito privado que debe corregirse de inmediato para evitar confusiones que al final del camino pueden ser muy caras para las partes interesadas.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido uniforme de tiempo atrás respecto de la falta de legitimación que tienen los consorcios y uniones temporales para demandar y ser demandados. Esa sala de casación ha entendido, con atino, que los consorcios y uniones temporales no constituyen una persona jurídica en sí misma y, por lo tanto, carecen de capacidad jurídica para obrar. La Sala de Casación Civil ha sido clara, también, en que la capacidad que la ley 80 de 1993 le da a los consorcios y uniones temporales se limitó a la celebración de contratos estatales y no puede extenderse a otros campos, así los contratos que celebren con terceros busquen la ejecución y cumplimiento del respectivo contrato estatal.
A pesar de la claridad y uniformidad de la postura de la Sala de Casación Civil, es frecuente encontrarse con contratos privados “firmados” por consorcios o uniones temporales y con demandas interpuestas en nombre de esos vehículos y no de los miembros que los componen. En una sentencia del 8 de julio de 2024, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá encontró que un consorcio demandante carecía de legitimación por activa. Esa decisión resultó nefasta para los intereses de los miembros del consorcio, pues el Tribunal Superior confirmó la sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda con base en dicha falta de legitimación. En esa sentencia el Tribunal Superior fue claro en que debía negar las pretensiones mediante un fallo con fuerza de cosa juzgada material, en contraposición a proferir un fallo inhibitorio que dejara las puertas abiertas a un reclamo nuevo.
Es clara, entonces, la necesidad de cambiar la práctica común de “firmar” contratos privados con un consorcio o unión temporal. Ese cambio puede ahorrar tiempo y dinero, además de evitar sorpresas desagradables en el marco de un eventual proceso judicial.
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