La “pirámide de Kelsen” en las SAS

Las sociedades por acciones simplificadas (“SAS”) son, hasta ahora, el invento jurídico colombiano de este milenio. Con asuntos para ajustar, con modificaciones, y muchas cosas más, pero es un gran referente que cumple 15 años en diciembre.

Algo causa inquietud, y surge del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. Según esta norma, en lo no dispuesto en la Ley 1258, la “pirámide de Kelsen” – que no es “pirámide”, ni es de Kelsen, pero no vamos a abrir esa discusión acá – es: (i) los estatutos; (ii) las normas de la anónima; y (iii) las normas generales de las sociedades del Código de Comercio.

Entonces ¿será válido jurídicamente que los estatutos de una SAS establezcan que un acuerdo de accionistas prima sobre los mismos estatutos? Resumen: Si los estatutos establecen que un acuerdo de accionistas prevalece sobre los propios estatutos, ese acuerdo sería válido. Si los estatutos priman sobre lo demás, ¿por qué no podrían los mismos estatutos adicionar una fuente normativa?

Ahora bien: no habría “acuerdo de accionistas” si no existe la SAS, pues sería un simple contrato. Sin embargo, si los mismos estatutos le otorgan una jerarquía superior y esto no se encuentra contra la ley, no habría razón para que sea inválida esa adición de una fuente normativa superior (el acuerdo de accionistas), en la que la ley considera que es la fuente mayor (estatutos).

Así, si los estatutos sociales expresamente establecen que un acuerdo de accionistas prevalece sobre ellos mismos, se le estaría dando mayor importancia y validez a dicho acuerdo en caso de conflicto entre ambos. En este caso, los accionistas estarían otorgando una mayor flexibilidad y autonomía para regular sus relaciones y derechos internos de acuerdo con los términos establecidos en el acuerdo de accionistas.

Este planteamiento no es una discusión jurídica inútil o estrictamente académica. Muchas veces, estructurar un protocolo de familia a través de un acuerdo de accionistas es una buena forma de darle ejecutabilidad o “enforzamiento” (¿?) a dicho protocolo que es la matriz contractual de las familias empresarias, pues allí se fijan tantas cosas que superan, inclusive, lo societario, que hacerlo prevalecer sobre los estatutos puede ser algo determinante. Creemos que el artículo 45 de la Ley 1258 lo permite.

Surge una nueva inquietud: ¿será válido jurídicamente que los estatutos establezcan un orden normativo distinto en donde, por ejemplo, se establezca que las fuentes son (i) estatutos; (ii) las normas de la limitada; y (iii) las normas generales para las sociedades del Código de Comercio?

Suena más difícil de asimilar esta posición pues podría decirse que si la Ley 1258 prevé las fuentes normativas, quitar una (la aplicación de las normas de la anónima) podría alterar lo que dispone la misma norma. Es decir: una cosa es adicionar una fuente principal (como el caso del acuerdo de accionistas) en la que la ley considera la fuente principal (los estatutos) y otra es eliminar las otras fuentes (aplicabilidad de las normas de la anónima). Es decir: una cosa es construir un piso nuevo, y otra, demoler y hacer una obra nueva.

Me voy a atrever a correr el riesgo: sí creo que es posible que los estatutos modifiquen inclusive las fuentes normativas del artículo 45. Ahora, soy consciente que esto puede implicar una reforma general en el conjunto de fuentes existentes, llevando a la “derogación” o reemplazo de las fuentes normativas anteriores. En todo caso, le creo a la sagrada autonomía de la voluntad y a la libertad de configuración de la SAS.