Mecanismos alternativos de colocación de acciones en las S.A.S.

Hace algunos días, en el Instituto de Análisis Societario -IDEAS- (@iasocietario), se realizó una encuesta donde se preguntó si una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S.) podría colocar sus acciones a través de mecanismos distintos al reglamento de colocación de acciones. De los encuestados, el 43% contestó que sí, el 48% contestó que no y el 9% declaró no saber la respuesta.

Ante la -casi- paridad de las respuestas, y agradeciendo el reto que me hizo mi profesor @AndrsParias1, procedo a analizar la pregunta planteada en la encuesta. Debe aclararse, preliminarmente, que el contexto del análisis aquí expuesto se circunscribe a cuando se emiten acciones para colocarse entre sus asociados en el marco del contrato de suscripción de acciones. Se descarta, por ende, el análisis de otros tipos de colocación de acciones entre asociados que se dan en virtud de otros actos jurídicos diferentes tales como la distribución de dividendos en acciones, la capitalización de acreencias, la capitalización de cuentas internas del patrimonio, la enajenación de acciones propias readquiridas, entre otros. En estos anteriores supuestos, la doctrina ha reconocido que no hay necesidad de reglamentar su colocación, pues la misma no emana de un contrato de suscripción de acciones.

Antes de la expedición de la Ley 1258/2008 (ley que creó las S.A.S.), no existía duda acerca de que todas las emisiones de acciones debían colocarse a través de un reglamento de colocación de acciones que tenía ciertos postulados básicos e imperativos (C. de Co. Art. 384-387) tales como no poder ser la oferta inferior a 15 días ni superior a 3 meses, no poderse ofrecer acciones a un valor inferior al nominal, entre otras. Estas normas de la sociedad anónima eran aplicables a los demás tipos societarios, no solo en virtud del sistema de remisión normativo del Código de Comercio (Arts. 372, 341, 352, 486, 497) sino porque debían atenerse a la “pirámide normativa” (en términos kelsenianos) propia de los asuntos regulados por la ley comercial (C. de. Co. Arts. 1-6).

Con la expedición de la Ley 1258/2008, y al no ser tal norma incorporada al Código de Comercio, se creó una nueva “pirámide normativa” aplicable única y exclusivamente a las S.A.S. Así, su artículo 45 establece que “en lo no previsto en la presente ley, la [S.A.S.] se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, cuando no resulten contradictorias, por las disposiciones generales (…[del]) Código de Comercio”.

Tal orden normativo-jerárquico implica que una S.A.S., al no tener una norma expresa en su ley de creación que así lo indique, puede pactar estatutariamente, por ejemplo, que las acciones se colocarán automáticamente tras constatarse un determinado hecho (por ejemplo, una disminución sustancial en sus indicadores económicos), o por la voluntad del representante legal (posición ratificada por Oficio 220-028099 del 9 de abril de 2019 de la Superintendencia de Sociedades) en unos términos y condiciones sustancialmente diferentes a aquellos establecidos para las demás sociedades comerciales (por ejemplo, por debajo de su valor nominal, o bajo el entendimiento estatutario de haber sido ya aceptada la oferta de las mismas).

Este análisis es puramente normativo y debe su conveniencia ser estrictamente revisada para no afectar derechos de accionistas, la sociedad o terceros.