María Camila González Serrano
Actualmente, el sector eléctrico atraviesa por un momento coyuntural que pone de presente, una vez más, la urgencia de cerrar la brecha que hoy existe entre oferta y demanda y que se profundiza con el tiempo dadas las condiciones por las que hoy atraviesa nuestro sistema eléctrico. En un escenario como este se pone de relieve la necesidad de explorar, regulatoriamente, nuevas actividades y modelos de suministro de energía eléctrica que contribuyan a satisfacer las exigencias energéticas de los usuarios finales. Ejemplo de ello es la figura del productor marginal.
El productor marginal fue concebido en la Ley 142 de 1994 como la persona que, utilizando recursos propios, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, bien sea para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tiene vinculación económica directa con ella. Sin embargo, para el caso del sector de energía eléctrica, y a diferencia de lo que sucede con otros servicios como lo son los de acueducto, alcantarillado y aseo, el productor marginal no encuentra desarrollo normativo diferente a la definición que quedó contenida en el artículo 14.15 de la Ley 142.
La falta de regulación del productor marginal en el sector eléctrico ha llevado a que las pocas aproximaciones que se tienen respecto del uso de esta figura hayan sido hechas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG a través de los conceptos que esta entidad profiere en respuesta a las consultas de los ciudadanos. De esta forma, la Comisión se ha encargado de ir dilucidando algunos de los aspectos que involucra la actividad de producción marginal, como, por ejemplo, el hecho de que esta debe adelantarse sin hacer uso de los activos del Sistema Interconectado Nacional SIN. Igualmente ha referido que, para efectos de la venta de energía, el concepto de vinculación económica debe entenderse según la definición dada por la legislación comercial o tributaria.
No obstante, lo anterior, la ejecución de la actividad de la producción marginal en la práctica ha puesto de presente que los conceptos de la CREG se han quedado cortos para responder las inquietudes que tienen los agentes en relación con el uso de la figura. Esto en la medida que se tratan de dudas que abordan elementos estructurales y que requieren de una verdadera regulación.
Como muestra de lo mencionado encontramos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin hacer referencia al sector eléctrico, ha mantenido una posición consistente durante varios años, conforme con la cual, los bienes, elementos o activos a través de los cuales un productor marginal presta los servicios deben ser de su propiedad. Esta interpretación, por parte de la Superintendencia, pierde de vista que, para el caso del subsector de energía eléctrica, el productor marginal puede tener una doble connotación cuando la electricidad que produce es para su propio consumo; esto es la de ser autogenerador.
Por definición normativa el autogenerador es un usuario del servicio de energía eléctrica que puede ser o no propietario de los activos de generación a partir de los cuales realiza la actividad de autogeneración. Sabiendo que el autogenerador es una especie del productor marginal, como la sostenido la CREG, esta definición entraría en aparente conflicto con la doctrina que ha sostenido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Si bien la conclusión a la que se debería poder llegar es que, para el caso de energía eléctrica, el productor marginal que a su vez es autogenerador sí puede hacer uso de activos de terceros, la CREG no ha dado señales claras en ese sentido.
En la misma línea, surge también el cuestionamiento en relación con el registro de fronteras comerciales para el caso de productores marginales. Aun cuando la regulación es clara en imponer obligaciones a los autogeneradores en la relación con el registro de fronteras, para el caso de los productores marginales la Comisión se ha limitado a indicar que la regulación no ha abordado el tema.
A la misma respuesta ha llegado la CREG cuando se le consulta si los usuarios que son atendidos por un productor marginal deben o no contar con un contrato de respaldo para reservar capacidad de energía en el sistema, con el fin de atender su demanda en caso de que aquella proveniente del productor marginal sea insuficiente. En esos casos, la CREG ha señalado que no existe regulación específica en relación con la calidad y las condiciones bajo las cuales el vinculado económico del productor marginal debe estar conectado al sistema.
Como se ve, existen varios vacíos en relación con la producción marginal para el caso del servicio público de energía eléctrica que se interpretan, en la práctica, como obstáculos para la implementación de esta figura. Son más los grises que los claros que hay en cuanto al alcance de esta actividad; situación que se puede entender ha llevado a que la producción marginal no haya tenido un despliegue significativo en los últimos años.
En vista de lo anterior se percibe como positivo la intención de la CREG de incluir dentro de su agenda regulatoria indicativa de 2024 la elaboración de un proyecto regulatorio en relación la producción marginal. Con dicha regulación se espera, por lo mínimo, que sean definidos los derechos y deberes de los usuarios involucrados en este tipo de actividad, los requisitos técnicos que garanticen la operación segura y confiable del sistema, y los aspectos comerciales de la relación entre los usuarios y agentes y frente al sistema.
*María Camila González Serrano, Asociada senior en Energía y Recursos Naturales- DLA PIPER.
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