El dilema de las modificaciones de los contratos estatales

A pesar de que la modificación del contrato estatal está permitida en la ley, y es una facultad de las partes en todo contrato bilateral, en la práctica se ha interpretado que la necesidad de realizar alguna modificación a un contrato en ejecución es, o una muestra de falta de planeación de la entidad pública, o un incumplimiento del contratista.

En cumplimiento del principio de planeación, que rige la contratación de toda entidad pública, los funcionarios contratantes tienen la obligación de realizar una serie de actividades con el propósito de investigar y definir a detalle la necesidad que desean suplir con el bien o servicio a contratar. Por ello, todo contrato estatal debe contar con unos estudios previos en donde se demuestre que la entidad realizó un estudio detallado de las características técnicas de lo que va a contratar, la determinación del valor estimado del contrato y su fundamentación, un análisis de riesgos, entre otros factores que demuestren que la entidad realizó una debida planeación del contrato.

A partir de lo anterior, algunas entidades y organismos de control han interpretado la debida planeación como una camisa de fuerza frente a la posibilidad de modificar el contrato. Bajo la idea de que como la entidad realizó unos estudios detallados, y que con estos se determinaron unas características técnicas y financieras del servicio a contratar, todas las condiciones para ejecutarlo adecuadamente fueron previstas. Siguiendo esta idea, al contratista solo le queda el deber de cumplir al pie de la letra lo planeado para ejecutar el contrato debidamente.

Esta idea ha llevado a que en la práctica modificar un contrato se convierta en una disputa innecesaria entre las partes. Cuando en la ejecución del contrato las partes se dan cuenta que es necesario hacer algún tipo de modificación y no logran demostrar la existencia de un hecho imprevisible o extraordinario que lo hubiere alterado, la entidad busca por todos los medios demostrar que esto se debe a un error o incumplimiento del contratista, y por su parte, el contratista busca demostrar una indebida planeación de la entidad. A partir de ahí se genera una diferencia que puede llegar a paralizar la ejecución del contrato.

El Consejo de estado ha reconocido la existencia de contratos que por su naturaleza son incompletos. Esto quiere decir que por la asimetría de información, a las partes les es imposible prever todas las contingencias que puedan afectar la ejecución del contrato, o que por el paso del tiempo se puedan dar modificaciones en las exigencias de tipo técnico, social o cultural que debe suplir la entidad. En mi opinión la mayoría de contratos relevantes para el Estado caben en esta definición, porque se ejecutan en un plazo amplio y tienen altos requisitos técnicos.

Por lo anterior, las modificaciones al contrato estatal no se deberían interpretar automáticamente como un falencia de alguna de las partes en las obligaciones que cada una asume. Existen contratos con una debida planeación por parte de la entidad y una correcta ejecución por parte del contratista, que deben ser ajustados en sus condiciones técnicas, en su valor estimado o en su plazo. Se debe entender que existen condiciones que van modificando la ejecución del contrato sin que entren en la categoría de imprevisibles y extraordinarias, las cuales deben ser ajustadas para que la entidad pueda satisfacer la necesidad a suplir con lo contratado, y el contratista pueda cumplir con el contrato y obtener la remuneración esperada.

Así, modificar un contrato, bajo las restricciones que establece la ley, no debería ser visto como un problema en la planeación o ejecución del contrato, sino como una herramienta que tienen las partes para lograr el debido cumplimiento del contrato.

*Sergio Alejandro Gallego Morales, Socio fundador de Altano Consultores.