De procesos constituyentes

Desde mediados de marzo, el Presidente Gustavo Petro se ha apoyado en la idea de “poder constituyente” para “llevar a canon constitucional el acuerdo nacional que no se contempló en 1991”. A partir de ese momento, Petro ha mencionado la necesidad de una asamblea nacional constituyente, de un proceso constituyente o de la intervención del poder constituyente en buena parte de sus discursos y apariciones públicas. Para el presidente, el pueblo conserva el derecho de definir su destino constitucional y, con base en su triunfo electoral de 2022, propone que por medio del poder constituyente el pueblo pueda pronunciarse, al menos, sobre siete temas cruciales como reforma agraria, crisis climática, ordenamiento territorial, reforma política y de la justicia, derechos fundamentales a la salud, pensión y educación, estatuto del trabajo y paz duradera.

Como es natural, el uso de nociones como la de poder constituyente o aledañas ha generado una serie de reacciones en el país político y jurídico. Algunos sectores sostienen que apelar a estos conceptos es innecesario e inconveniente. Por su parte, otras personas partidarias del gobierno señalan que el recurso al poder constituyente es indispensable y legítimo. En el marco de ese debate, conviene precisar los contornos conceptuales de las ideas que se han usado en la discusión. Con ese soporte definicional más claro, se puede, sin duda, desarrollar una deliberación más robusta sobre el rol de la Constitución, sus instituciones y el pueblo en los cambios que pretende alcanzar la administración actual, así como cuán deseables son estos últimos.

¿Qué es el poder constituyente?

El poder constituyente es una noción acuñada hacia finales del siglo XVIII en medio de la inestabilidad política que luego desembocaría en la Revolución Francesa y que alude a la capacidad o fuerza de darse una forma política específica por medio de una constitución. Así, el poder constituyente tiene la capacidad de crear un nuevo sistema constitucional, modificar el actual o derogar el vigente.

Luego de las revoluciones liberales, se entiende que ese poder reside en el pueblo quien soberanamente puede definir los aspectos constitucionales de su Estado. Según la noción tradicional del poder constituyente, este no se encuentra limitado por ninguna norma jurídica (ni siquiera la constitución vigente) puesto que su misión es, justamente, crear la legalidad. Sin embargo, en décadas recientes, se ha sugerido que incluso el poder constituyente tiene límites al elaborar su constitución como lo atestiguan los procesos constituyentes de Sudáfrica en los noventa y el más reciente proceso fallido de Chile.

¿Cómo se convoca al poder constituyente en Colombia?

La respuesta a esa pregunta es doble. Por una parte, si se entiende que el poder constituyente no tiene límites jurídicos, en principio no se debe cumplir ninguna forma o procedimiento jurídico para que este pueda actuar. Un ejemplo de ello puede encontrarse en el proceso constituyente que dio lugar a la Constitución de 1991. Se trató de un movimiento ciudadano, libre, abierto y plural, que transcurrió por fuera de los cauces institucionales previstos y que decidió que la Constitución de 1886 no representaba su voluntad ni los retos que debía enfrentar la sociedad de ese momento. El resultado fue la convocatoria a una asamblea nacional constituyente soberana que estuvo a cargo de la redacción de un nuevo texto constitucional consensuado y que, tal vez por ello, ha sido el de segunda mayor duración en la historia republicana del país.

Por otra parte, quienes redactaron la Constitución establecieron también la posibilidad de que el poder constituyente (derivado) pudiera expresarse de manera reglada mediante los mecanismos de cambio constitucional. Así, por ejemplo, la Constitución puede modificarse por cuenta de un acto legislativo (art. 375), de un referendo (art. 378) y de una asamblea constituyente (art. 376). Si el cambio constitucional se canaliza por estas vías regladas, se deben cumplir los requisitos de forma previstos en las disposiciones constitucionales y legales (como mayorías legislativas y ciudadanas, plazos, etc.), así como los requisitos de fondo definidos a partir de la jurisprudencia constitucional (no se pueden eliminar elementos centrales de la Constitución como los derechos y el principio de separación de poderes). En esta segunda hipótesis, la Corte Constitucional cumple un papel destacado puesto que verifica que estos cambios se efectúen de conformidad con la Constitución.

¿A cuál tipo de proceso constituyente alude el gobierno?

No es claro a qué tipo de proceso constituyente hace referencia el gobierno. En algunas oportunidades, pareciera ser que se trata de un proceso constituyente del primer tipo, esto es, uno por fuera de las reglas del derecho constitucional vigente. El problema con este camino constituyente es que un movimiento cuasi-fundacional de este este estilo requiere del concurso de las más variadas fuerzas políticas, sociales y económicas como ocurrió a finales de los ochenta y comienzos de los noventa del siglo pasado. En la coyuntura actual, es difícil afirmar que ese “momento constitucional” –como lo han denominado algunos autores– exista.

Si se trata del segundo tipo de proceso constituyente (el Presidente en momentos ha mencionado las expresiones “asamblea constitucional” o “referendo constitucional”), el gobierno debe observar los requisitos de cambio constitucional dispuestos en el texto constitucional. Bajo las circunstancias actuales, tampoco es seguro que el gobierno tenga las mayorías legislativas y ciudadanas para lograr la convocatoria de una asamblea constituyente o la implementación de un referendo.

Como se observa de lo anterior, en cualquier escenario es necesario un grado profundo y amplio de consenso que, es razonable pensar, parece no existir. Las recientes marchas en contra y a favor de las políticas del gobierno y las diferentes encuestas de opinión apuntan a que ese acuerdo nacional no se ha logrado. Un proceso constituyente que se precie de ser democrático, bien sea reglado o espontáneo, debe justamente garantizar condiciones mínimas de deliberación (como la inclusión y el respeto por el otro) para lograr ese consenso.

*Vicente F. Benítez R, Profesor de Derecho Constitucional y Comparado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana