La emergencia sanitaria causada por el covid-19 ha ocasionado la expedición de cerca de 30 normas en materia de contratación pública sobre cómo contratistas y entidades públicas deben manejar lo que ha sido reconocido expresamente por algunos entes como un evento de fuerza mayor.
Si bien el Decreto 531 de 2020, que amplió la fecha del aislamiento preventivo hasta el 27 de abril de 2020, exceptuó de dicho aislamiento “la ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas” y “la revisión y atención de emergencias y afectaciones viales, y las obras de infraestructura que no pueden suspenderse”, cabe preguntarse al menos lo siguiente frente a los efectos de las normas expedidas antes del Decreto 531:
¿Cómo impacta la emergencia sanitaria los contratos de infraestructura?
La emergencia, el aislamiento a nivel nacional y las normas ordenando la suspensión de ciertos contratos y obligaciones han generado retrasos en los proyectos por la imposibilidad de desarrollar actividades in situ, transportar e importar equipos, etc.
- Los retrasos inescindiblemente ocasionan sobrecostos por diferentes conceptos (como son los costos ociosos, los “costos de arranque” una vez superada la emergencia, así como las eventuales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de obras, bienes o equipos, entre otros).
- En algunos contratos (como las concesiones viales o aeroportuarias), la emergencia ha ocasionado además un menor recaudo de ingresos, ya sea por la imposibilidad de hacer uso de la infraestructura y sus servicios asociados, por la exención en el cobro de peajes o por la suspensión del derecho a cobrar ciertos ingresos, como lo dispuso el Decreto 482.
¿Qué alternativas tienen los concesionarios y contratistas frente a los efectos causados por dichas normas?
Al margen de la obligación que tienen de reanudar las obras cumpliendo con las medidas preventivas y de mitigación de contagio contenidas en la Circular Conjunta 003 del 8 de abril de 2020, los contratistas pueden explorar con la entidad contratante los mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que resulten adecuados (e.g. ampliación de plazo, compensaciones, cambio del alcance contractual, renegociación, reajuste tarifario), según el estado y avance de cada proyecto, y factores como:
- El tipo de infraestructura: Las normas expedidas afectan de forma diferente a las concesiones portuarias, viales, aeroportuarias, férreas; y a los contratos de obra pública o de infraestructura social, tanto porque los efectos económicos son distintos, como porque las suspensiones, adiciones o prórrogas están sujetas a restricciones diferentes.
- El tipo de contrato: Todos los contratos no regulan de igual forma las compensaciones diferenciales por menor recaudo; por ejemplo, los mecanismos de compensación de riesgos por sobrecostos o menor recaudo no serán iguales en una APP de iniciativa pública que en una de iniciativa privada sin recursos públicos.
- La ley aplicable al contrato: Ejemplo de ello es que la prórroga por encima de los límites legales solo fue autorizada para los contratos de APP y no para otras concesiones o contratos celebrados bajo la Ley 80.
Así, los contratistas podrán explorar distintas maneras de encausar sus argumentos tendientes al re-equilibrio económico del contrato (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe, ius variandi, incumplimiento, sujeciones materiales imprevistas).
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