Protección de los terceros de buena fe en las APP

El parágrafo 1 del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 estableció los efectos de la nulidad absoluta de los contratos celebrados bajo la modalidad de APP y contratos de concesión de infraestructura de transporte anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012, respecto de dos supuestos de hecho: i) la declaratoria de nulidad absoluta por parte de la autoridad judicial competente y ii) la terminación unilateral declarada por la entidad estatal contratante, en uso de facultades excepcionales, originada en una causal de nulidad absoluta.

En ambos casos se establece que se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista en desarrollo del objeto contractual, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el mismo parágrafo que serán validados por el interventor o un tercero experto.

En sentencia C-207 de 2019 del 16 de mayo de 2019, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de dicha norma bajo el entendido que las restituciones a las que haya lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, estarán dirigidas al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe y, en el caso en el que exista un remanente, al pago de restituciones a favor del contratista y sus socios/miembros que hayan actuado de buena fe. Esto es positivo para el desarrollo de la infraestructura del país y lo aplaudimos.

Pero la solución planteada por la Corte Constitucional fue la de proteger a los terceros de buena fe simple y no a los terceros de buena fe exenta de culpa (calificada) que tuvimos la oportunidad de sugerir en múltiples ocasiones en diversos escenarios, situación que demanda una carga probatoria muy alta para el Estado, pues deberá probar que los terceros, el concesionario y sus accionistas/miembros actuaron de mala fe, con dolo o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta. Quienes se han enfrentado a tal reto, saben que desvirtuar la buena fe (lo cual sólo puede lograrse probando la mala fe), es tarea especialmente difícil y compleja.

Tal como lo hemos advertido, una solución intermedia entre la planteada por el Legislador y la planteada por la Corte Constitucional, habría sido proteger exclusivamente a los terceros de “buena fe exenta de culpa”. Tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, la buena fe exenta de culpa tiene dos elementos: (i) el elemento subjetivo, que exige a los contratantes obrar con lealtad y honestidad, lo que coincide con el elemento central de la buena fe simple, y (ii) el elemento objetivo, que exige a los contratistas actuar con prudencia y diligencia. De haberse adoptado por la Corte la tesis que hemos llamado intermedia, los terceros de buena fe hubieran podido gozar de una especie de safe harbor, tan sólo con adoptar medidas razonables de prudencia y diligencia en relación con el proyecto pero perderían sus derechos y protección en los términos planteados, si el Estado llegara a probar que (i) actuaron de mala fe, con dolo o a sabiendas de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta o (ii) actuaron de manera imprudente o negligente, situación que, al implicar un acción, podría ser verificada por la entidad estatal o judicial competente, aliviando la carga probatoria del elemento subjetivo.