ABC(D) para afrontar la renegociación de un contrato estatal

Se ha hablado de la renegociación de contratos estatales, generando incertidumbre en contratistas e inversionistas. Así, conviene entender el escenario de una eventual renegociación en sus justas proporciones e identificar las herramientas que la normatividad colombiana prevé para enfrentarla.

A) La renegociación es un acuerdo de voluntades

La renegociación es un acuerdo de voluntades entre las partes del contrato estatal. En concordancia con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el artículo 1602 del Código Civil dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Así, en sentido estricto, solo podrá haber una renegociación en caso que contratante y contratista estén de acuerdo y lo plasmen por escrito. Las potestades exorbitantes son de uso restringido y excepcional.

B) Las potestades exorbitantes son de uso restringido y excepcional

La relación derivada de un contrato estatal no es una relación entre iguales: la entidad contratante goza de prerrogativas excepcionales que le permiten realizar actuaciones unilaterales para interpretar, modificar o terminar el contrato. Sin embargo, son prerrogativas regladas y de uso excepcional que sólo proceden cuando se evidencie una grave amenaza para la prestación del servicio público que pueda llevar a su paralización. A su vez, estas facultades tienen un ámbito de acción limitado: la interpretación unilateral se limita a establecer la voluntad inicial de las partes al pactar una cláusula, no a modificar tal cláusula o voluntad inicial.

La modificación unilateral sólo aplica a la adición o supresión de trabajos, suministros o servicios (ampliación o acotamiento del alcance), no a la modificación de otras cláusulas contractuales. Si modificación resulta en una alternación del 20% o más del valor inicial del contrato, el contratista está facultado para renunciar sin sanción a la ejecución del contrato. La terminación unilateral aplica cuando haya una incapacidad del contratista, mientras que la caducidad es una sanción ante incumplimientos graves.

Así, existen claras limitaciones para que, vía potestades exorbitantes, se pretenda imponer aquello que no puedo ser acordado, pudiendo incluso demandarse la nulidad de los actos administrativos en los que se haga un uso irregular de tales potestades.

C) Preservación del equilibrio económico

Es un derecho del contratista y una obligación de la entidad contratante preservar el equilibrio económico del contrato estatal, incluso exigible judicialmente.

En caso que la entidad estatal ejerza sus potestades exorbitantes (ius variandi), haya una modificación por parte de la misma entidad de la regulación en que se fundamenta el contrato (hecho del príncipe) o se presenten situaciones imprevistas y externas a las partes que hagan más gravoso cumplir (teoría de la imprevisión), deberá compensarse al contratista hasta un punto de no pérdida por los efectos económicos de tales situaciones.

D) Estabilidad legal y protección constitucional

La ley y la constitución protegen la estabilidad de lo pactado inicialmente. La retroactividad de nuevas normas es excepcional: el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 prevé que a todo contrato se entenderán incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración.

A ello se suma que la Constitución protege la propiedad privada (art. 58), limita a motivos de utilidad pública o interés social cualquier expropiación (exigiendo además que se otorgue una indemnización previa) y obliga a que toda actuación estatal esté regida por la buena fe (art. 83). Así, las actuaciones arbitrarias del estado son incompatibles con la Constitución y sus principios fundantes.

Es claro entonces que, aun cuando las discusiones sobre eventuales renegociaciones puedan prender alertas en contratistas e inversionistas, es ya momento de que de cesen los mensajes sin fundamento legal y las promesas de campaña confusas: existe un detallado andamiaje jurídico e institucionalidad que protege frente a actuaciones arbitrarias, pudiéndose pedir la protección judicial y el reconocimiento de indemnizaciones.