Otra razón que fundamenta lo anterior se encuentra en la importancia del aspecto subjetivo que las partes le dan a los contratos que celebran. Cuando en una relación contractual se establece expresamente que no podrá haber cesión, es evidente que el sujeto con el que se celebró el acuerdo es de manifiesta importancia, al punto de concluir que sin esa característica que permite conservar la relación jurídica tal y como está, probablemente no se habría firmado el contrato. Así las cosas, cuando las partes pactan la prohibición de cesión en un contrato mercantil, podría hacerse analogía con un elemento casi intuitu personae, pues, de alguna manera, están manifestando su intención expresa de no querer sostener la relación contractual con ningún otro sujeto, con lo cual la figura de la enajenación del establecimiento de comercio no debería ’arrastrar’ la trasferencia de los contratos cuya cesión se encuentra limitada, así se haya cumplido en debida forma con el aviso a los acreedores.
Finalmente, debe pensarse en las posibles implicaciones prácticas de que una prohibición de cesión contractual pueda obviarse por medio de la enajenación de un establecimiento de comercio dando previo aviso a los acreedores. El artículo 887 del Código de Comercio es claro que un contrato de ejecución sucesiva puede cederse sin autorización del contratante cedido, salvo que las partes dispongan lo contrario. En este sentido, aceptar esa tesis implicaría volver inocua no solo esta norma sino casi todas las cláusulas de limitación o prohibición de cesión. En la práctica, por ejemplo, nadie se tomaría la molestia de incluir cláusulas que limiten la cesión de los contratos sabiendo que la contraparte tiene la facultad de transferirlos mediante la enajenación de su establecimiento de comercio, siempre que cumpla con notificar dicha transferencia.
El uso de la figura de la enajenación de establecimientos de comercio puede contribuir a la eficiencia en la implementación de ciertas transacciones, pero su abuso puede generar problemas mayores.
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