Fusiones y Adquisiciones en Colombia: seguro de declaraciones y garantías

Por: Nicholas Rodríguez, socio de M&A de Jones Day, Juan José Huertas, asociado de Jones Day, Jaime Cubillos, socio de M&A de Posse Herrera Ruiz, y Christian Díaz, asociado de Posse Herrera Ruiz.

En el panorama mundial, los mercados y gobiernos se encuentran en permanente alerta por un descontento social exacerbado, una tensión geopolítica que al parecer se ha vuelto permanente, y ahora, por pandemias que cierran fronteras por completo y destruyen la actividad económica – por no mencionar el impacto social desastroso que lo anterior ha causado.

A pesar de ello, Colombia (y la región en general) sigue siendo un destino favorecido por inversionistas internacionales interesados en mercados emergentes. La solidez de las instituciones jurídicas del país sitúan a Colombia en un lugar privilegiado, como lo demuestran recientes transacciones notorias a nivel regional y el renovado apetito inversionista, especialmente en los sectores financiero, salud, energía (incluyendo hidrocarburos), de telecomunicaciones y farmacéutico.

En este contexto, resulta importante detenerse a analizar una tendencia que, en los últimos años, ha agilizado el mercado de fusiones y adquisiciones mundial y en América Latina, reduciendo los riesgos para los potenciales compradores e inversionistas: el aumento del uso del seguro de declaraciones y garantías en transacciones transfronterizas.

Como todo contrato, un contrato de adquisición es, en últimas, un acuerdo que busca distribuir el riesgo entre las partes. Las declaraciones y garantías son una de las herramientas con que cuentan las partes contractuales para distribuirlos, en donde el vendedor hace ciertas afirmaciones acerca del estado de la compañía vendida, y a su vez se obliga a indemnizar al comprador si dichas declaraciones y garantías resultan falsas o imprecisas.

Esta obligación generalmente va acompañada de algún tipo de garantía a favor del comprador, tal como una cuenta en garantía administrada por un tercero (escrow), o, alternativamente una retención del precio de compra para garantizar obligaciones.

El seguro de declaraciones y garantías es un medio para redistribuir el riesgo de incumplimientos respecto de las declaraciones y garantías. Concretamente, el seguro cubre el riesgo de pérdidas surgidas de imprecisiones desconocidas e involuntarias en algunas de las declaraciones y garantías. Si hay un incumplimiento de esta naturaleza, la parte asegurada puede reclamar directamente a la compañía de seguros el pago de la indemnización por las pérdidas sufridas menos la retención aplicable (el deducible), de acuerdo con los términos de la póliza.

Desde el punto de vista del vendedor, este seguro puede ayudar a agilizar el proceso de venta y a mejorar el retorno de la inversión, pues al vendedor no se le retendría una suma de dinero significativa. Así mismo, al adquirir el seguro a un costo fijo, el vendedor puede reducir significativamente o eliminar la obligación contingente de indemnizar al comprador a causa de ciertos incumplimientos en las declaraciones y garantías.

Desde la perspectiva del comprador, los oferentes que obtienen pólizas de seguro de declaraciones y garantías pueden tener ventajas competitivas importantes en un escenario de subasta.

El seguro también puede ayudar a los compradores a proteger relaciones importantes, al evitar la necesidad de hacer reclamaciones por indemnización en contra de vendedores que pueden convertirse en empleados clave del comprador como resultado de la transacción.

En el caso particular de Colombia, la industria de los fondos de capital privado ha sido un motor de desarrollo, revolucionando el desarrollo de empresas al ofrecer capital de crecimiento sujeto a términos que no estaban disponibles por fuentes tradicionales de financiación en el país.

Ahora que los fondos de capital privado empiezan a finalizar ciclos de inversión y empezar nuevos, buscan mecanismos eficientes para poder obtener liquidez frente a sus inversiones.

Los seguros de declaraciones y garantías han demostrado ser un mecanismo eficaz en otras jurisdicciones para reemplazar la distribución de riesgos tradicional a través de declaraciones y garantías, indemnidad, escrows y retenciones de precio. Las estadísticas indican que el uso de seguro de declaraciones y garantías ha incrementado en los últimos años.

Según las últimas cifras disponibles, más de 50% de las operaciones mundiales de M&A con compradores estratégicos utilizaron seguro de declaraciones y garantías; la cifra aumenta a 75% cuando se trata de operaciones mundiales de M&A con fondos de capital privado como compradores.

Ya existen diversas operaciones de adquisición de compañías colombianas en donde se ha implementado el seguro, pero aún vemos retos importantes para que se pueda dar una aplicación más consistente y eficiente. Por lo general, se ha usado en operaciones de mayor valor, con pólizas de seguros expedidas por aseguradoras extranjeras.

Para poder masificar el producto en Colombia, creemos que será necesario que las aseguradoras locales vean mayor apetito por el producto y estén dispuestas a diseñar un producto local, autorizado por la Superintendencia Financiera, con vocación de ser utilizado en mayores volúmenes. Hasta ese momento, será necesario seguir explorando alternativas con aseguradoras extranjeras, lo cual trae de por sí sus complejidades, como por ejemplo, puesto que esas pólizas se regirían por ley extranjera.

Otro reto se deriva de las exclusiones de cobertura del producto, lo cual creemos que irá resolviéndose en la medida en que se comiencen a expedir más y más pólizas. Por último, es necesario generar una práctica más estandarizada del producto, que permita que se introduzca el seguro en una negociación sin que genere mayor traumatismo o demoras.

En tanto que los negocios de M&A y de capital privado en la región sigan creciendo, especialmente aquellos relacionados con empresas con dificultades económicas, los abogados a cargo de las transacciones harían bien en recurrir, cada vez más, al seguro de declaraciones y garantías para facilitar las transacciones y mitigar riesgos para sus clientes, especialmente aquellos que actúan como vendedores.

Cuanto más común se vuelva este seguro en América Latina, más probable es que aseguradoras importantes busquen un lugar en el mercado, estimulando así mayor cobertura y menores precios en la región. Más allá de trabas insuperables, estos desafíos nutren cada vez más al mundo de los negocios.