El proyecto de reforma al arbitraje tributario

Recientemente, los ministerios de Hacienda y de Justicia presentaron ante el Congreso una iniciativa legislativa que busca modificar el Estatuto de Arbitraje Nacional (Ley 1563 de 2012). El principal objetivo del proyecto de ley es habilitar la justicia arbitral como fuero de decisión de controversias de carácter tributario, aduanero o cambiario.

Asimismo, la iniciativa ampliaría la órbita de arbitrabilidad objetiva en el país, estableciendo, entre otras cosas que: (i) el surgimiento de la facultad arbitral se fundamenta solamente en el compromiso; y que (ii) tal pacto arbitral solo podría ser propuesto por las partes desde la notificación de la demanda hasta antes del fallo de primera instancia, en conflictos tributarios, o desde la citación de la audiencia de conciliación extrajudicial hasta el fallo de primera instancia, en conflictos en materia aduanera o cambiaria.

En relación con las partes de la controversia, la propuesta del Gobierno Nacional limita el mecanismo arbitral a los actos administrativos de contenido particular de competencia de la Dian, por lo que se entiende que no sería viable para tributos territoriales.

Más allá de lo anterior, la iniciativa contiene previsiones que podrían empañar su utilidad y que, en el peor de los casos, tienen el potencial de comprometer su constitucionalidad. Respecto de lo primero, destaca la eventual adición al artículo 27 de la Ley 1563, por medio de la cual se indicaría que en “asuntos tributarios, aduaneros o cambiarios […] los honorarios y gastos serán asumidos por el demandante”. Esta previsión resulta conflictiva, toda vez que se opone a la práctica arbitral de distribuir entre las partes los honorarios y gastos en proporciones similares. Adicionalmente, la disposición parece ignorar que tal factor generaría la resistencia del extremo demandante para acudir a arbitraje. Tal riesgo, en últimas, haría que las buenas intenciones del proyecto no se materialicen.

Por otro lado, la iniciativa introduce una disruptiva frente a la propia arbitrabilidad objetiva. El proyecto dispone que “los actos administrativos de contenido particular que sean susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en materia tributaria, aduanera o cambiaria de competencia de la [Dian] podrán ser sometidos a arbitraje institucional”. Tal previsión genera un interrogante: ¿los árbitros podrán decidir sobre la validez de los actos administrativos emitidos por la Dian? La respuesta, siendo un sí, genera un conflicto de orden constitucional y legal que parece ya haber sido decidido por la Corte Constitucional.

La postura más conservadora, con la que se atacaría la exequibilidad de la disposición referida, encontraría su fundamento en los precedentes de la Corte Constitucional plasmados en las sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007. Tales pronunciamientos se erigieron sobre: (i) la formulación original del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 –Ley Estatutaria de la Administración de Justicia— que indicaba que los particulares pueden ejercer función jurisdiccional como árbitros solamente en asuntos susceptibles de transacción; y,(ii) la transcripción original del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que definía los alcances del arbitraje en función de los conflictos de carácter transigible.

Inicialmente, el Alto Tribunal, planteando sus consideraciones en el marco de los actos administrativos expedidos en materia contractual bajo el uso de facultades exorbitantes, proscribió la posibilidad de que los árbitros puedan decidir sobre la legalidad de actos administrativos.

Tal decisión tuvo soporte principalmente en las normas mencionadas (actualmente derogadas) y en una interpretación jurídica restrictiva respecto del artículo 238 de la Constitución. A través de esta última, la Corte manifestó que la prohibición que tienen los particulares para decidir sobre la legalidad de actos administrativos también se fundamenta en el hecho de que el referido artículo constitucional prevé que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la que tiene la facultad de decidir sobre la suspensión provisional de aquellos actos.

Ahora bien, en contraposición, una postura pro-arbitraje se fundamenta en el artículo 116 de la Constitución, que estipula que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de […] árbitros habilitados por las partes para proferir fallos […] en los términos que determine la ley”. Sobre este punto, la Corte, en sentencia C-431 de 1995, expuso que “es a la ley a quien corresponde determinar […] los asuntos […] en que los particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros”. Tal acepción es reproducida por el artículo primero de la Ley 1563, que indica que “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Siendo la ley la que materializa la arbitrabilidad objetiva, debe concluirse que el proyecto presentado por el Gobierno extiende tal calidad a los asuntos tributarios, aduaneros y cambiarios y define que los particulares tendrán la facultad de decidir sobre los actos administrativos de competencia de la Dian.

Más allá de esto, es importante considerar que no existen posturas inequívocas al respecto, y que es perfectamente posible que la doctrina de la escindibilidad del acto administrativo (que permitiría a los árbitros decidir sobre los efectos económicos del acto, sin entrar a decidir sobre su legalidad) entre a hacer parte del juego.

Para tal efecto, es preciso esperar el devenir de la iniciativa legislativa, que actualmente aguarda su primer debate en el Senado.

*Esta columna fue realizada en colaboración con Sandra Viviana Africano Franco, líder del área de Impuestos de PGP Abogados