El concepto de posición de dominio ha tenido diversos desarrollos en los ordenamientos jurídicos de todas las latitudes.
Se han estudiado también todas las repercusiones jurídicas que tienen los abusos de esas posiciones de poder.
Ahora, es bastante común, incluso entre los más notados profesionales del derecho, que se confundan dos conceptos jurídicos distintos: el abuso de la posición dominante contractual, con el abuso de la posición de dominio en los mercados.
Veamos en qué consisten estas figuras y en qué se diferencian.
¿Qué es el abuso de posición de dominio en el mercado?
En el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se define la posición de dominio en el mercado como “…(l)a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 1997 desarrolló el concepto de la siguiente manera:
“la posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado (…)”.
Como puede verse, la condición de tener un posición de dominio en un mercado determinado tiene que ver con la capacidad de un agente de establecer condiciones y comportarse como líder sin importar cómo se desarrollan sus competidores.
Ahora, esta posición no es una violación a las normas. Tener posición de dominio implica una responsabilidad de comportamiento especial de no abusar de ella para excluir a los competidores de un mercado.
¿Qué es el abuso de posición dominante contractual?
En el Laudo Arbitral de Comcel S.A. vs. Punto Celular Ltda. del 23 de febrero de 2007, en la Cámara de Comercio de Bogotá, se indicó que la posición de dominio contractual “…se refiera a la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico”.
En este sentido, el abuso de la posición de dominio contractual puede entenderse como la aplicación de condiciones abusivas en perjuicio de la parte débil de un contrato, lo que terminan por desequilibrar la relación jurídico-negocial.
Así las cosas, las expresiones acá estudiadas pueden tener una similitud en los nombres y fundamentos conceptuales, pero son jurídicamente diferentes.
El abuso de poder en el mercado implica la ejecución de conductas que, gracias a la posición, pueden generar exclusión de los demás competidores. Por el contrario, el abuso de poder en los negocios jurídicos bilaterales involucra una imposición de condiciones desiguales que inclinan la balanza sinalagmática.
Finalmente, es preciso aclarar que no es necesario contar con una posición de dominio en el mercado para ser la parte fuerte de un contrato. Ahí radica su más importante diferencia.
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