La Ley 2327 de 2023 ha generado diferentes discusiones respecto de su contenido e impacto. Más aún, hay algunos aspectos que jurídicamente pueden generar incertidumbre en su aplicación, habida cuenta la falta de claridad en el texto, por ejemplo, el campo de su aplicación y la inexistencia de estándares aplicables para determinar si se está ante un pasivo ambiental.
¿Cuál es el campo de aplicación de la Ley?
El artículo 2 establece la definición de pasivo ambiental. Este señala algunas condiciones que determinan cuándo se está ante un pasivo, en términos legales. Entre estas, resalta el hecho de que “las afectaciones ambientales” no sean objeto de “control” de “un instrumento ambiental” (Licencia ambiental, PMA o autorización ambiental). Es decir, se excluyen las “afectaciones ambientales” originadas en el contexto de un instrumento ambiental, que, en caso de ocurrir, se manejarían a través de las medidas que establezca la autoridad ambiental competente dentro del respectivo instrumento.
Así las cosas, puede interpretarse que la Ley aplica únicamente para pasivos identificados en proyectos o áreas “para cuyo control no hay un instrumento ambiental”.
¿Los lineamientos e instrumentos que establece la Ley aplican para proyectos NO regulados por instrumentos ambientales?
La Ley tiene por objeto, por un lado, definir legalmente pasivo ambiental; y, por otro, “fijar lineamientos para su gestión”. Estos últimos son, entre otros: Sistema de Información de Pasivos Ambientales (Registro), Planes de Intervención de Pasivos Ambientales, y política y estrategia de gestión de pasivos. A diferencia de la definición, en las disposiciones que se refieren a los lineamientos e instrumentos, la Ley guarda silencio respecto de su aplicabilidad a los proyectos “no regulados” por instrumentos ambientales.
Por esto, es necesario interpretar la Ley, en el sentido de asumir que tanto los instrumentos creados por esta, así como las políticas y directrices que se expidan en la reglamentación, aplicarían a los pasivos identificados, hagan o no parte de un instrumento ambiental. Esto, por cuanto carecería de sentido, por ejemplo, que se excluyeran del registro de pasivos ambientales los que hacen parte de un proyecto sujeto a licencia ambiental.
¿Se establecen estándares o parámetros para determinar qué es un pasivo ambiental?
La definición legal de pasivo señala el “nivel de riesgo no aceptable a la vida, la salud humana o el ambiente” como uno de los criterios para determinar si se está ante un pasivo. Jurídicamente, ello implica que no se van a establecer parámetros o límites máximos puntuales (como ocurre, por ejemplo, con aguas residuales).
En consecuencia, la presencia de elementos contaminantes para la determinación de un pasivo ambiental, además de atender otros criterios, será fijado “caso a caso”. Esta ausencia de estándares generales puede generar incertidumbre para determinar cuándo se está ante un pasivo y cuándo no. La reglamentación de la Ley debe ser precisa, por ejemplo, en señalar cuáles serían las condiciones para determinar el “nivel de riesgo”, y que sea adoptado en una norma jurídicamente vinculante.
En conclusión, al establecer unas condiciones puntuales, la definición de pasivo no implica que su ámbito de aplicación se refiera en su totalidad a proyectos para “cuyo control no hay un instrumento ambiental”. Es decir, su definición no incluye este criterio. Sin embargo, la norma trajo consigo lineamientos e instrumentos que deberían ser de aplicación para cualquier pasivo identificado en el país. Asimismo, es importante que en la reglamentación sea claro cómo se medirá y determinará el nivel de riesgo, para evitar subjetividades y aplicación de criterios que no estén adoptados por una norma.
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