La disuasión no es un elemento exclusivo de la teoría punitiva y del Derecho Penal. La amenaza que configura la consecuencia al incumplimiento normativo, disuade, en esa y otras parcelas jurídicas.
¿Qué papel juega el Derecho Antitrust?
El Derecho Antitrust es una de las parcelas que mayor importancia le otorga a la mencionada disuasión, en atención a la capacidad que atesora para robustecer la protección de los mercados. Por ello se han potenciado los instrumentos de investigación de la autoridad, se ha implementado un programa delatorio dirigido a desestabilizar cárteles desde su interior, se han impulsado las acciones de daños por infracciones antitrust; y se ha articulado un mensaje a través del cual se transmite a los potenciales infractores -las empresas- que la infracción no solo tiene altas posibilidades de ser descubierta, sino también que sus beneficios difícilmente serán mayores que los efectos sancionatorios que provoque.
En Colombia el mensaje disuasivo del antitrust, es moderado. La libre competencia no reúne en cotas suficientemente satisfactorias la severidad, la certeza y la celeridad que requiere un sistema para desalentar suficientemente al potencial infractor. La realidad es que aquello no es inédito alrededor del mundo. Las normas de libre competencia no siempre albergan la contundencia “debida” que requiere el sistema para garantizar que las empresas no incurrirán en abusos, colusiones o similares. Es por ello que se requieren otras vías para fortalecer aquel efecto.
En Europa y Estados Unidos el “vacío” disuasivo se satisface a través de la consecuencia reputacional que afrontan los infractores de las normas antitrust. Los mercados aplican sanciones “de hecho” que pueden ocasionar incluso mayores perdidas que las que configura la sanción. Las empresas infractoras, así, enfrentan perdidas por el cese de la ganancia que les traía el ilícito antitrust, y por la represalia que aplica el mercado.
Tanto en Europa como en Estados Unidos se acopian los ejemplos de casos mediáticos que han conllevado a través de la perdida de reputación, grandes perjuicios para los operadores involucrados en indagaciones de libre competencia. Facebook, Amazon y Apple han visto reducido el valor de sus acciones en porcentajes que van de 4% a 9 % en una misma jornada. Nike ha tenido que hacer frente a un decrecimiento de sus ventas en el viejo continente, que asciende a los US$48 millones; y empresas lácteas en España han sufrido igualmente reducciones de importancia en sus beneficios, en atención al efecto que provocó en el consumidor hacerse plenamente consciente de las consecuencias generadas por una colusión en el sector.
La protección de la libre competencia en Colombia aún no valora con la importancia que atesora, el costo reputacional. El consumidor y el mercado colombiano no le atienden suficientemente. La información es clave en dicha “alfabetización”. Al consumidor se le deben transmitir con claridad los efectos que la colusión y el abuso generan en sus bolsillos y a los potenciales infractores se les debe alertar del impacto negativo que tiene el ilícito antitrust en el valor de la empresa, pues así pueden verse impulsados a asignar recursos a garantizar el cumplimiento de las normas de libre competencia. Fortalecer aquellas facetas es una prioridad, que aún está tristemente, lejos de ser alcanzada. Será mejor que empecemos pronto. ¡Ánimo SIC!
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