Recientemente, el Contralor General de la República demandó la inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 que regula la liquidación de contratos de concesión en eventos de nulidad absoluta.
Y no es el primer intento, sino el segundo de derogar o modificar esta norma. Ya hace unos meses, el entonces Ministro de Transporte presentó un proyecto de ley en el que se eliminaba la retroactividad del artículo, así como el reconocimiento de las penalidades financieras como concepto dentro de la liquidación, esto último considerando que se generaría un doble pago o un pago indebido por parte del Estado.
¿Cuál es el problema?
En sí mismas, las iniciativas no son negativas (los ajustes normativos son aceptables y la acción pública de inconstitucionalidad está disponible para todos los ciudadanos), pero resultan contraproducentes y extemporáneas a la luz de quiénes las lideran: por una parte, el mismo ministro que lideró la aprobación de la norma en el Congreso, y por otra el Contralor que, de tener reservas frente al texto, bien hubiera podido intervenir durante el proceso legislativo de aprobación o demandar la norma recién expedida.
Es evidente que el mencionado artículo 20 se aprobó en una coyuntura muy particular como fue la necesidad de liquidar el contrato de Ruta del Sol II generando un ambiente de confianza para los inversionistas y prestamistas en proyectos de infraestructura garantizando que sus derechos como terceros de buena fe, serían protegidos. Con esto, la financiación de dichos proyectos se desentrabaría.
Resulta entonces que, sin entrar a analizar en detalle los argumentos de la demanda (esencialmente la prohibición constitucional de derivar un justo título de un actuar ilegal), así como los contraargumentos que es posible esgrimir frente a la misma (preservación de los derechos de terceros de buena fe que no intervinieron ni conocieron de los hechos de corrupción que originan la nulidad y el beneficio para el servicio público que representan las obras de infraestructura), es claro que el mensaje para el sector de infraestructura y los potenciales inversionistas de los proyectos 4G es muy negativo: los diferentes actores estatales actúan de manera descoordinada e inoportuna, generando inseguridad jurídica.
¿Qué hay que hacer?
En esta medida, debe hacerse un llamado a la articulación e intervención en tiempo de los diferentes actores que intervienen en el proceso legislativo y de control de las actuaciones de los funcionarios públicos, ya que sus iniciativas no pueden descocer hechos concretos, como es que el artículo 20 de la Ley 1882 sí ha tenido un efecto positivo para los proyectos de infraestructura en el país y, por ende, para la mejor prestación de los servicios públicos.
Precisamente, este artículo ha sido importante en la financiación de las concesiones 4G, pues los financiadores tienen seguridad en que, si actúan dentro de la ley y más allá de los riesgos propios del negocio, sus derechos serán protegidos.
Esta confianza no puede darse por sentada y debe construirse día a día con las acciones y decisiones de los diferentes actores involucrados. Las iniciativas en contra del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, minan esa confianza y cuestionan la seriedad y rigurosidad del proceso legislativo.
El caso Odebrecht no puede continuar siendo una fuente de inseguridad jurídica que termine de minar la confianza en el programa de cuarta generación de concesiones.
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