Pasivos ambientales, la deuda que Colombia pretende saldar

En Colombia diversas actividades económicas con un impacto ambiental determinado, algunas bajo un instrumento de control y manejo ambiental y otras, sin mayores controles o seguimiento al cumplimiento de estándares ambientales, han generado lo que se denomina desde la doctrina técnica como pasivo ambiental, pero sin un marco jurídico propio.

Debido a la ausencia de este marco, salvo algunas decisiones jurisprudenciales y, en casos muy específicos de imposición de sanciones y medidas restaurativas ordenadas por autoridades ambientales, a la fecha no había una ruta clara que pudiera ser desplegada por la autoridad ambiental para un proceder ajustado a la Ley, considerando garantías y obligaciones de las partes involucradas, así como de dichas autoridades.

El 13 de junio de 2023 fue aprobado en cuarto debate el Proyecto de Ley No. 226-2022 del Senado de la República y 117-2021 de la Cámara de Representantes, definiendo el pasivo ambiental, así:

“Las afectaciones ambientales originadas por actividades antrópicas, directa o indirectamente por la mano del hombre, autorizadas o no, acumulativas o no, susceptibles de ser medibles, ubicables y delimitables geográficamente, que generan un nivel de riesgo no aceptable a la vida, la salud humana o el ambiente, de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud, para cuyo control no hay un instrumento ambiental o sectorial.”

Asimismo, el texto normativo define la Estrategia a tener en cuenta para la Gestión de Pasivos ambientales, que comprenderá actividades desde la identificación por sospecha y la caracterización, hasta el registro e intervención del pasivo ambiental, lo cual estará acompañado del correspondiente plan de gestión del pasivo en cabeza del responsable, junto con el seguimiento de la autoridad ambiental.

Como aspecto relevante, se definen las categorías de responsable en (i) determinado, (ii) indeterminado, categoría que requerirá de una reglamentación particular y (iii) sin capacidad económica, esto es, que se pueda identificar este no puede asumir económicamente la remediación del pasivo.

De la misma forma, plantea una primera aproximación a lo que podría ser la remediación de pasivos ambientales por terceros no responsables que voluntariamente quieran atenderlo, siendo esto objeto de un incentivo que igualmente deberá ser reglamentado. Lo cierto es que, la ausencia de un marco legal hasta la fecha sigue generando dudas sobre cómo definir la responsabilidad personal o incluso solidaria cuando se trata de actividades productivas que han sido cedidas y asumidas por múltiples titulares a lo largo del tiempo.

Pareciera que esta alternativa de asumir voluntariamente la gestión de pasivo vía incentivo podría solucionar algunas incertidumbres al respecto, no obstante, ello no resuelve del todo la dificultad que puede presentarse, por ejemplo, en la asignación de responsabilidades sobre los pasivos ambientales en un título minero en donde han confluido multiplicidad de actores, tanto titulares mineros, como actividades asociadas y, por qué no, la minería sin título.

La necesidad de una adecuada debida diligencia en las transacciones que involucren áreas con potenciales pasivos ambientales sigue siendo relevante y necesaria, considerando que la ausencia de una reglamentación sobre el régimen de responsabilidad se mantendría, por lo menos, mientras no exista un mayor desarrollo normativo al respecto.