Algunas reflexiones sobre inhabilidades de la Ley 80 (II)

Después de la breve introducción de la semana pasada, pasamos al segundo comentario de varios que vienen, sobre el literal j), del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

2. Las posibles interpretaciones de la norma vigente respecto de inhabilitados indirectos o por contagio: ¿los vínculos “contaminantes” son los que existían al momento de comisión de la conducta, después de la conducta, después de la decisión que afecta al inhabilitado directo?

Tal como lo advertí en la columna anterior, los comentarios objeto del presente escrito se limitan a unos pocos de los muchos temas que suscitan debate y requieren reflexión en materia de inhabilidades y, este es, a no dudarlo, el tema central en el que quisiera enfocar la atención: los inhabilitados indirectos o por contagio. Es decir, dejo de lado por completo el análisis de las inhabilidades directas o de los inhabilitados directos.

Pero adicionalmente, incluso respecto de los propios inhabilitados indirectos, omito múltiples análisis y reflexiones importantes que deben hacerse sobre los distintos tipos y categorías de “contagiados” y, respecto de estos, posibles interpretaciones que se requerirían para articular el literal j), numeral 1, artículo 8 de la ley 80 de 1993 con la ley 1778 de 2016 y otras normas.

En esa medida y hechas las anteriores salvedades, me limitaré acá a analizar la inhabilidad indirecta o por contagio de sociedades y sucursales de sociedades extranjeras como consecuencia de su vínculo con un inhabilitado directo y, a expresar mi posición sobre el momento en el que el vínculo entre un inhabilitado directo es relevante y genera contagio o inhabilidades indirectas.

Como marco de la discusión, adviértase que con base en el tantas veces citado literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades directas “se extenderá[n] a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.” (subrayas fuera de texto) Así mismo, “se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.” (subrayas fuera de texto)

En otras palabras, con base en la norma anterior, siempre que una persona natural haya sido declarada responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, esa persona quedará inhabilitada (directamente), y dicha inhabilidad directa contagiará o se extenderá a todas las personas jurídicas que “tengan” o “hayan tenido” uno de aquellos vínculos previstos por la ley, con la persona inhabilitada directamente. Y justamente el análisis se centra en determinar, si las sociedades contaminadas son aquellas que tenían un vínculo con el inhabilitado directo antes de que ocurrieran los hechos que llevaron a la inhabilidad, cuando ocurrieron esos hechos, cuando haya sido declarada responsables judicialmente o con posterioridad. Análisis distinto o al menos complementario se requiere respecto de las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional, que tampoco hace parte de este análisis pero resulta de la mayor trascendencia.

Las múltiples interpretaciones posibles han suscitado complejos debates en el país, algunos de los cuales en operaciones de la mayor importancia para la economía, que han resultado en opiniones diversas por parte de abogados expertos en contratación estatal, cumplimiento y penal. La ausencia de una respuesta clara, consistente y razonablemente correcta a la luz de las normas vigentes, constituyen una inseguridad jurídica con efectos económicos incalculables.

Ha sido de tal naturaleza la ausencia de seguridad jurídica en esta materia, que en nuestra práctica privada (en donde por años hemos participado en muchas discusiones profesionales, dado opiniones legales y emitido conceptos y memorandos sobre este tema), nos hemos encontrado con múltiples y muy diversas opiniones de colegas que nos merecen respeto y credibilidad profesional.

En una próxima oportunidad, me permitiré analizar las diferentes posibilidades y mi opinión sobre las mismas.