Cláusulas de no competencia y libertad de mercado

El proyecto de ley 090 de 2020 -pendiente discusión de ponencia para segundo debate en el Senado- tiene como objeto regular las cláusulas de no competencia, que hoy en día son ilegales bajo normas de orden público vigentes como el artículo 333 de la Constitución Política, el cual establece que nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley, el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, que prohibe todo acuerdo al que lleguen dos o más partes para no competir en un mercado, y los artículos 19 de la Ley 155 de 1959 y 46 del Decreto 2153 de 1992, según los cuales tales acuerdos de no competencia son nulos, por tener objeto ilícito.

Así las cosas, es válido cuestionarse cómo ha sido posible hasta ahora incluirlas en contratos regidos por ley colombiana y la respuesta es que las mismas han sido autorizadas mediante resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de la regla de la razón, pero no por autorización expresa de la ley. De allí la importancia del proyecto de ley, el cual abre la posibilidad de pactar cláusulas de no competencia dentro de lineamientos legales claros del ejercicio legítimo de la libertad económica sin contravenir disposiciones de orden público.

De continuar sin una regulación legal, ¿cuál sería entonces la posición jurídica frente al actuar de dos sociedades que se comprometen a no hacerse competencia en un contrato de compraventa de acciones, o la de dos empresas que pactan no competir una con respecto a la otra en cuanto a la producción de un bien específico o a desarrollar actividades particulares, o el caso del acuerdo que impida al franquiciado desarrollar una actividad que compita con el franquiciante o demás franquiciados, o la del inversionista que limita la posibilidad de celebrar contratos asociativos en compañías competidoras, o los acuerdos de fusión que pretenden la concentración de mercados?

La respuesta más obvia, luego de analizar la normativa mencionada, es que la legislación actual tiene como imperativo categórico prohibir todo convenio que intente limitar la competencia empresarial por lo que estos casos atentarían directamente al sistema de promoción y protección de la competencia.

Si es tan categórico que estas cláusulas restringen la competencia ¿por qué y para qué existen? Porque estas cláusulas sirven como garantía del comprador de que recibirá lo que adquirió limitando las conductas posteriores del vendedor tendientes a alterar el valor de lo negociado. Con estas finalidades claras, estas cláusulas no deberían ser consideradas ilegales per se, como pasa con la regulación actual, la cual protege el derecho a la libre competencia, desconociendo la necesidad de promover la actividad negocial y la protección de las inversiones. Entendiendo que ambos derechos son iguales de importantes, el proyecto de ley, para evitar que el derecho a la libre competencia sea restringido de manera significativa limita el uso de las cláusulas de no competencia, categorizándolas como medidas excepcionales y asignándole ciertos requisitos para su validez: que sean necesarias, temporales y accesorias, pero abre la posibilidad de pactar, dentro de la libertad negocial, garantías que protegen al comprador. Cabe resaltar que además de los requisitos del artículo 3 del proyecto de ley, en casos de ambigüedad, se dejará a la subjetividad del análisis de la autoridad competente por vía de interpretación sistemática, la legalidad o no de una cláusula de no competencia, lo que sigue siendo muestra clara del propósito del proyecto de balancear dos derechos, de los cuales uno estaba siendo desconocido: la libertad negocial.