El pacto: obligatorio o renunciable

En Colombia el arbitraje no es obligatorio y es perfectamente renunciable, por eso el legislador estableció los mecanismos oportunos, justo al inicio del proceso, para que el pacto se cumpla y la controversia sea resuelta por árbitros designados por las partes o se renuncie y el asunto sea ventilado ante la jurisdicción.

Quizás una de las razones por las que la Ley 1563 de 2012 estableció que “La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”, obedece a que, en algunos casos, para las partes resulta más cómodo y práctico renunciar al arbitraje y someter su actual controversia a la jurisdicción permanente, sacrificando la especialidad y celeridad que brinda el proceso arbitral. La renuncia al pacto arbitral no requiere justificación y cualquier motivación es válida.

Desde luego, la renuncia al pacto arbitral debe ser conjunta, expresa -mediante una modificación contractual que elimine el pacto arbitral- o tácita, ventilando el asunto ante los jueces. De ahí que, quien habiendo celebrado un pacto arbitral se sustraiga de él y acuda a la jurisdicción permanente está sujeto a que su contendor adhiera a la renuncia sin presentar las excepciones previas de compromiso o cláusula compromisoria y tácitamente preste su consentimiento, o que se aparte de la renuncia del demandante y exija que se honre el pacto proponiendo la excepción previa.

Sin embargo, no deja de parecer extraño y preocupante que, a pesar de la expresa disposición de la renuncia al pacto arbitral, todavía haya lugar a que se presenten discusiones que van desde hacer obligatorio el arbitraje hasta desconocer que el pacto válidamente celebrado por las partes debe honrarse porque el demandado así lo solicita al proponer la excepción previa.

Situaciones tan complejas como que haya operadores judiciales que deciden oficiosamente declarar la existencia del pacto arbitral, sin tener en consideración que si el asunto le fue sometido directamente por las partes (al presentar la demanda y no proponer la excepción previa de cláusula compromisoria o compromiso) significa una renuncia al arbitraje y la confianza de que la jurisdicción permanente puede resolver su asunto con la misma celeridad y especialidad que podría hacerlo un panel arbitral, raya casi que en denegación de justicia o, contrario sensu, haya jueces que a pesar de que la parte demandante propone la excepción previa de compromiso demostrando la existencia del pacto, persisten en asumir la competencia del proceso, no deberían presentarse.

La disparidad de criterios en esta materia entorpece y hace más lenta la resolución de los conflictos de forma eficaz, sin mencionar que resulta inconstitucional y en ocasiones incluso contraria a la ley, pues la facultad oficiosa de los jueces para declarar probadas las excepciones recae únicamente sobre las excepciones de fondo y no sobre las excepciones previas que, como bien establece el Código General del Proceso, deben ser propuestas por la parte demandada dentro del traslado de la demanda y no pueden proponerse posteriormente como causal de nulidad si no fueron advertidas en su oportunidad. Tanto así que inclusive, ni siquiera los jueces durante el control de legalidad podrían declarar que existe una nulidad procesal por la existencia de un pacto arbitral que fue renunciado, pues las nulidades son taxativas y ninguna de ella hace referencia a la existencia de un pacto arbitral y, en cualquier caso, cualquier irregularidad o posible nulidad no contemplada expresamente en el Estatuto Procesal, se entiende saneada si no se alega en la oportunidad, que para el caso sería mediante la excepción previa.